关于行政垄断的规制和救济制度的完善(1)(2)
2015-01-03 01:22
导读：第三，司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。 行政权力和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相
第三，司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。
行政权力和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相对人利益。必须赋予与国家利益相对立的私人利益法律上的请求权，司法审查把行政权力对公民的责任作为重点，而不仅仅看中行政权力对国家和社会的责任。这些相对人向法院对抽象行政行为提起行政诉讼，通过司法审查维护自己的权利。
第四，司法审查能经济地、有效地发现和纠正违法的抽象行政行为。
行政系统的内部的监督和权力机关的外部监督都面临一个难题，就是如何发现违法的抽象行政行为和激励监督机关对行政权力监督的主动性。行政系统内部上级对下级的行政行为并不是全部掌握的，常常要等抽象性行为产生的结果——规范性法律文件付诸实施，产生了负面影响，甚至是群众反映强烈时，才发现问题，监督具有滞后和被动性，而且由于利益的一致性，也往往缺少监督的积极性，权力机关的外部监督也是这样。但是，司法审查是由行政行为的相对人通过诉讼启动的，由于相对人的切身利益与违法的抽象行政行为密切相关，对行政行为的利弊效果最敏感，所谓“春江水暖鸭先知”，也最有纠正违法行政行为的积极性。
同时，进行行政系统的内部监督和权力机关的外部监督需要行政和权力组织体制内部层级式的相应的机构负责监督的工作，这样即使不设立新的机构而利用原有的机构，这些机构的工作能力能否承担起这样的工作也不一定，而如果另建立机构负责监督，必然会引起官僚机构的膨胀，与既有机构之间权责的矛盾。
单靠行政机关一种渠道发现具体行政行为的依据违法不够，还应给申请人发现具体行政行为的依据违法而启动审查的机会，如果赋予相对人对抽象行政行为的诉权，赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，那么相对人就是“检察官”，他们与抽象行政行为关系密切，对其敏感，分布广泛，掌握一定的信息，不占用国家机构资源，这样不增加国家机构投入却能促进国家职能的发挥，以对应政府执法常常松懈和腐败。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 第五，我国的行政复议制度为抽象行政行为的审查积累了一定的经验，国外对抽象行政行为的司法审查制度也为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。
第六，《行政复议法》第7条规定规章以下的抽象行政行为附带纳入行政复议，如果对抽象行政行为复议决定不服，能否提起行政诉讼，行政诉讼法应当与行政复议法衔接，把规章以下的抽象行政行为纳入受案范围。
在《反垄断法》送审稿中，有关禁止行政性垄断一章中专门规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”。在法律责任一章规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”。根据这两条，经营者和消费者对抽象的行政垄断行为应该是享有诉权的。
所以，我认为不论是在现行的行政诉讼法体系下还是在将来制定的反垄断法体系下，应该把抽象的行政垄断行为纳入反垄断法的范围，这就在一定范围内把抽象行政行为纳入了司法审查的范围，增加对抽象行政行为监督的途径，形成行政监督、权力监督和司法监督的体系，把行政机关内部的线性监督体制和行政机关与其他机关之间的有限横向监督体制结合起来。这一定程度上是从反垄断法的角度扩展了我国行政诉讼的受案范围，这具有重大意义，因为行政受案范围多大反映了一个国家法制的程度。司法审查的范围“体现法院的司法审查权与行政机关受司法机关监督制约和公民、法人或其他组织的起诉同法院对行政案件的主管的界域，从而客观地、恰当地反映国家通过司法审查的途径对公民、法人和其他组织合法权益的保护程度，反映法院的司法审查权对行政机关行政权的监督制约程度” 。尽管这样，根据司法审查本身的特点和我国的国情，司法对抽象行政行为的审查只能是有限的，包括，只能对规章以下的抽象行政行为进行司法审查，对提起诉讼的当事人的资格的限制，以及司法审查前置程序的要求，这是因为：
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
第一，“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定”，司法审查只是“试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策” 。由于司法权是一种被动、消极的权力，因此司法对行政的审查在本质上无法与政治对行政的控制相提并论。司法审查结论与政治要求不能吻合是常见的，甚至他们之间标准上产生矛盾。比如政治对行政的控制多从全局性的计划和政策进行平衡、协调或妥协，其目标是促进行政的实质合理化。在司法审查中，法院并不是兼顾公民、国家合社会三者的利益的，重点在于相对人的利益是否受到侵害。司法审查的目标是制约行政权，而不是代行行政权 。
第二，法院在司法审查中判断所依据的信息是有限的。“行政机关拥有法院决不会拥有的技术尖端知识和经验。……法院的信息来源有限，它们并不能自始至终抓住潜伏于一些机关政策选择背后的项目执行的实际情况” 。
第三，“过分侵略性的司法审查有时又因不民主的特质而受到批评。当法院侵略性地使用它们的审查权力时，他们又可能破坏行政机关针对公众的愿望作出合法反应的能力。正如法院在‘查弗伦’案里指出的，‘没有选民的联邦法官有义务尊重那些有选民的行政官员作出的合法的政策选择’” 。“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化，使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯，司法审查也破坏了行政议程，导致了资源的错误分配，无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作，降低了所颁布的行政规章的质量” 。
第四，中国一般地方立法由一般地方的法定国家权力机关及其常设机关的立法和相应地方的政府立法构成。现有地方立法权的是省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）。这样的一般地方立法结构是适应中国中央与地方在立法上的分权与集权需要的。根据《立法法》 ，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府享有一定范围的立法权，这些行政主体制定规章的行为实质涉及立法权，对这些行为的司法审查涉及司法权和立法权的冲突，是相当敏感和复杂的政治问题。
中国大学排名 第五，我国经过改革开放，依法行政不断进步，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的行政行为相对其他政府部门比较规范，民主、监督制度比较好，比如行政规章的监督主要体现在以下程序中：规章计划批准程序、规章管制功能分析程序、规章制定请愿 、公众评论和听证制度、规章咨询制度、规章事后批准、备案、撤消和修订制度、生效日期延迟制度。
行政机关的内部监督和权力机关的外部监督作用比较有效，继续完善和发挥这种监督能够节约国家机构的运转成本，同时避免司法审查带来的一定的国家机构之间的不协调和配合。
第六，充分利用行政内部监督和权力机关的外部监督，在民主监督机制比较好的地方，这些监督方式比较有效。
五、行政垄断的法律责任形式
传统反垄断法的规制方法是针对经济垄断的，其对象一般是不具有国家强制力的经营者。如日本的《禁止垄断法》所规范的事业者为“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”，“其他事业者指矿业、农业、渔业、服务业(运输业、仓储业等)”(《日本禁止垄断法》第三条)；台湾《公平交易法》所规范的事业者“指公司、独资或合伙的工商行号、同业公会及其他提供商品或服务从事交易之人或团体”（《公平交易法》第二条）；德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为规范对象；英美的反垄断法使用person(个人)一词来表述其规范对象 。与此相应的责任形式主要有行政制裁(劝告、停止违法行为、行政罚款、征收违法额外所得、解散已合并的企业等)、民事制裁(民事罚款、解散、分离、放弃合并企业、民事赔偿等)、刑事制裁(罚金和短期监禁)三种。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
我国反不正当竞争法规定的法律责任形式有民事责任（主要是民事损害赔偿责任）、行政责任（监督检查部门根据有关法律、法规的规定，对行为人给予各种行政处罚，包括责任停止违法行为、消除影响、责令停止销售、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等）和刑事责任。
这些责任形式是针对市场主体的不正当行为和垄断行为的，不能直接适用于我国的行政垄断行为。这是因为，具有国家行政职权的机关和组织在作出行政行为时行使了行政权力，与市场主体之间不是平等的民事权利义务关系，不同于民事关系，不适用民事责任；行政责任是行政权力对相对人的违法行为依法加以的义务；如果行政垄断构成单位犯罪，而刑法对单位犯罪的单处刑罚是罚金，罚金是犯罪主体对国家承担的金钱义务，具有强制性、惩罚性，但是具有行政职权的机关和组织本身就代表国家，是国家的组成部分，对其克以罚金不符合逻辑，而且罚金终究是在国家系统内转移，而且没有触及决定行政垄断的官员的利益，实质受到惩罚却是纳税人，并没有起到刑法的惩戒作用。
所以要针对行政垄断设计法律责任，行政垄断责任的重点是加强对行政垄断主体负责人的责任追究。
目前我国对政府行政垄断相关责任人追究法律责任有一些困难，这是因为，一方面在表面上实行集体领导，民主决策的行政体制下，许多行政垄断行为，特别是抽象行政垄断行为的直接责任人员是一个领导集体或其主要人员，责任不好确定在个别人员身上，责任的分散化造成责任人员的责任意识不强。并且我国也没有追究“官僚”刑事责任的法律传统和环境，相对于人们对侵害人身权的这种具有明显不符合人性、不道德的犯罪行为所抱有的明确反对态度，人们对行政垄断这种危害社会的行为还有相当的“忍耐性”，还没有把它提升到犯罪的高度来认识。 中国大学排名
但是，我们认为一定要加强对行政垄断主体责任人员违法犯罪责任的追究，毕竟这些人是行政垄断行为的决策者和执行者，是他们的不法意识和行为造成了行政垄断，在一个法制社会和要求经济秩序的社会里，任何挑战法制秩序和侵犯经济秩序的行为与侵害人身权的行为一样，都具有相当的反社会性和可责难性，从实践来看，我国已经出现加强官僚的刑事责任的追究趋势。所以，对有关责任人员应当根据其主观和行政垄断行为违法程度追究其法律责任，责任形式应该包括行政处分和刑事责任，这两种责任形式都包括财产法。
六、行政垄断的国家赔偿责任
依据我国国家赔偿法第3条所确定的行政赔偿责任和行政赔偿范围，行政垄断妨碍企业竞争所造成的损害理应属于国家赔偿的范围。
行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使公共权力形成的垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。行政垄断损害赔偿责任的构成可以简单地概括为行政垄断行为、损害结果和因果关系。
当具体行政垄断行为侵害了相对人的利益时，相对人可以在行政垄断行为被确认违法之后，单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，赔偿义务机关履行了赔偿义务，赔偿请求人又无异议的，行政垄断损害赔偿的责任便得以实现。若赔偿义务机关拒绝赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人就可以向上级行政机关申请复议，或向人民法院提出诉讼；相对人也可以依据行政复议法和行政诉讼法提起行政复议或行政诉讼，并根据国家赔偿法的规定获得赔偿。
当抽象行政垄断行为侵害了相对人的利益时，确认相对人的范围，损失的范围，以及如何分配赔偿都是困难的问题，这些问题能否解决决定了是否对抽象行政垄断行为确认国家赔偿责任。 （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
在由上级行政机关对行政行为（依照《反不正当竞争法》第30条）是否构成行政垄断作出行政处理之前，应当赋予权益受到侵害的当事人依据反不《反不正竞争法》第7条对与行政机关联合限制竞争是市场主体提起民事诉讼的权利，由法院作出民事裁判。
七、行政垄断与反垄断法豁免制度
反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出。豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免制度主要是指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免，合并控制制度中专门有申报和核准的规定。
豁免的（或适用除外的）垄断行为与非限制竞争行为不同，它对竞争秩序有影响，只是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为，或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外（例外的适用除外）” 。前者，指被反垄断法本身确定为适用除外，无需经任何反垄断执行机关许可（如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等）；后者指在一定要件下被反垄断执法机关许可的适用除外（如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等）。
行政垄断不存在豁免。反垄断法所确定的行政垄断本身就是具有违法性和危害性的，那些不具不违法或不具有危害性的政府对经济的干预反垄断法不调整。反垄断法的“行政垄断”这个概念本身就包含否定意义。同时，豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定，但行政垄断无论如何都不具有有益整体经济、公共利益和效率的效果。所以行政垄断不存在豁免问题。
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