关于中国行政损害赔偿的范围(1)(2)

（二）是可赔偿侵权主题应与《解释》相适应。[5]我国可赔偿行政侵权主体范围,《中华人民共和国国家赔偿法》仅规定了行政机关及其工作人员，实际看来这规定未免过于狭窄。我认为可赔偿侵权主体应是一切在国家行政权力控制下执行公务的机关、组织和个人，既包括国家行政机关和行政机关工作人员，法律法规授权的组织及其工作人员，受行政机关委托的组织和个人，也包括聘用人员，事实上的公务员以及自动为行政主体工作的自愿人员，事实上执行公务的人员。例如：某公民自愿主动地协助消防队灭火，他就属于事实上执行公务的人员。

（三）将共有公共设置或管理欠缺而引起的损害事实纳入国家赔偿范围。[6]外国国家赔偿法通常对此做出规定。例如日本（1912-1926）通过德岛游动圆木事件，其在国家赔偿法第2条规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，指使他人受损害时，国家或地方自治团体负赔偿之责①。”德国国家赔偿法第1条也规定，公权力主体对因其技术性设施之故障所引起的权利之损害亦负赔偿之责。从世界范围看，这是现代行政从权利行政转向给付行政的必然趋势。应当看到公有公共设施一般是由行政机关或其特许的公务法人为便利公民而以公共权力设置的，与政府职权行为密切相关，国家对公共设施的设置、管理负有安区注意义务，由于设施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供这就应当承担责任。但对此种事项，我国国家赔偿法并未将其纳入行政赔偿范围。根据我国国家赔偿立法说明，不把这些事项纳入行政赔偿范围的理由是：对桥梁、道路等公共设施的设置或管理，在我国不属于行政管理的范畴。因此其有欠缺，也不属于违法行使行政职权，不能产生行政赔偿，受害者若要得到救济只能向负责管理的企业、事业单位请求民事赔偿。[7]

（四）将军事行政行为因违法执行造成的损害纳入赔偿范围。军事行政机关指挥军事机关以法律授权或行政委托从事的行政行为，例

①德岛小学游动圆木腐朽，致使学生坠落死亡，日本法院认为此系公共营造物的设置管理上的瑕疵造成的损害，国家应对此负赔偿责任。

如军事机关在管理环境卫生、计划生育等方面的行为。由于我国目前军事机关是与行政机关相分离的一种国家机关，军事赔偿不可能包含在行政赔偿之中，而且我国目前军事赔偿也没有列入国家赔偿范畴，因此不能套用许多国家将军事赔偿都作为行政赔偿的一部分而规定在国家赔偿法中的做法。但我国现行的有关军事赔偿方面的特别法对国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的赔偿范围规定不甚全面，尤其是将军事行政行为作为军事机关的内部组织行为而不予赔偿，这显然不利于保护行政相对人的合法权益。因此，基于军事行政行为的行政性质和这方面的立法空白，有必要将其纳入行政赔偿的范围内。

（五）应从严格控制派出行政赔偿责任的行政行为，以对责任豁免的限制。1、国家行为应是中央国家行政机关根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的涉及重大国家利益并具有较强的政治性行为，除此之外，不能以国家行为的名义排除行政赔偿责任的适用。2、自由裁量行为是指行政机关公务员为达到立法目的，自由决定如何、何时、何地，应实施何种行为而采取的依照他最佳判断的行为。既然是自由裁量，就应当给予行为人一定自由度，在此范围内若造成他人损失，国家不必承担责任。在我国，自由裁量权较少受到法律、法规的约束，对自由裁量权的形势缺乏有效的监控手段，导致在实践中行政机关尤其是工作人员滥用自由裁量权而侵犯公民、法人或其他组织合法权益的现象比比皆是，有时因滥用自由裁量权给相对人造成的损害远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。面对相对人的此种损害，国家应当对此承担赔偿责任。3、《解释》将行政指导行为纳入不可诉行为的范围。本人认为，虽然行政指导行为不是当事人必须履行的法律效果，但行政机关及其工作人员应当竭力为公民争取或保护其权利，避免任何损害的发生。如果行政机关在行政指导中提供虚假信息或不负责任的误导公众，直接导致公民、法人或其他组织做出错误决策，使其合法权益受到损害的就构成违法，国家对此应承担赔偿责任。由于这方面的法律规定不明确，司法实践也很欠缺，故确定赔偿应十分慎重。

（六）将抽象行政行为纳入行政损害赔偿的范围。在我国，对抽象行政行为可否赔偿，理论界有很大争议。目前普遍的观点是：根据行政诉讼法，抽象行政行为不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生了使相对人合法权益造成损害的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉抽象行政行为。对此，我认为不无商榷之处。首先，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围来限制国家赔偿诉讼范围是不恰当的，也就是说，只要是行政机关的执行职务行为造成相对人损害并构成国家赔偿责任，即使是行政诉讼中不能被起诉的抽象行政行为也完全可能成为赔偿诉讼的标的。其次，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。再次，并非所有影响公民权益的抽象行政行为都必然通过某种行政行为实施。例如，行政机关发布一项禁止某些人从事某种活动的规定，自发布之时就可以对相对人造成损害，而不必通过具体行为实施。如果不允许相对人对抽象行政行为提起赔偿诉讼，必然会放纵行政机关这方面的违法行为。最后，各国法律均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼的规定。因此，本人认为不必受行政诉讼法关于受案范围的束缚而将抽象行政行为排除在赔偿范围之外，但对它们造成的损害能否给予赔偿，应以以下四点特别条件加以判断。

国家对抽象行政行为予以赔偿的特殊条件是：首先，该抽象行政行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象行政行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能九次遭受的损害请求赔偿。同时还应明确，国家为了保护重大公共利益而做出的抽象行政行为，不负赔偿责任，如制止物价上涨，保护公共卫生，应付紧急状态等。符合以上条件的抽象行政行为是可以赔偿的，在此应特别注意的是那些规章以下具有普遍约束力的决定、命令，因为，这些规范性文件特定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益，因此，将抽象行政行为造成的损害纳入行政赔偿范围是非常必要的。

（七）适当扩大可赔偿行政损害范围。[8]关于财产损害可得利益的赔偿，国家赔偿法以给财产造成的其他损害赔偿直接损失应当包括可得利益。因为确定直接损失与间接损失的分类标准是因果关系，直接损失是一种带有必然性的损失，即违法具体行政行为与损害后果之间是有一般理智的人都会预测到的必然性的联系。可得利益具有相当的现实性、确定性，属于直接损失，国家应予赔偿。对于精神损害目前已有民事侵权领域扩展到行政侵权领域，并逐步为各国的国家赔偿制度所接受。如奥地利《国家赔偿法》第1条规定：联邦、各州县市、乡镇及其他公法上团体及社会保险机构（简称官署）与该官署成员执行法律故意或过失违法侵害他人的财产和人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。考虑到国家赔偿制度发展的渐进性，借鉴我国民事侵权损害范围可限定在能够产生物质结果的精神损害，对于不产生物质后果的精神损害不予赔偿。在精神损害的认定上，应当以一般社会公众的评价为标准。在赔偿数额上，以抚慰为主，补偿为辅，并限定最高数额。由法官依实际情况予以裁量。此外，既不完全等同于物质损害，也与精神损害有区别的一些给予的丧失在今后的国家行政立法中，就应该由逐步给予赔偿的可能。

（八）我国行政赔偿的理论依据的发展方向应向“社会保险理论”靠拢。社会保险理论是把民间保险的原理加以引申，用以说明国家赔偿的实质，他将国家视为社会保险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保。由于国库收入主要来源于税收，因此，国家赔偿社会成员的损失就等于社会集资填补个人的意外损害，这就是所谓的社会保险，他充满了通过国家进行社会互助的精神。行政损害赔偿不再是一种责任形式，而是一种“我为人人，人人为我”的社会互助保险方式。政府职务侵权损害对于受害人而言是一种意外灾害，当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人，即国家赔偿，国家对受害人进行的赔偿同保险公司向被保险人支付保险金一样。依据社会保险理论，行政赔偿当然无须以国家工作人员在执行职务时有过错或者违法为基础，他的责任要件是国家工作人员在执行职务的过程中相对人受到了损害的事实，也就是说，只要相对人的损害事实与行政行为相关，相对人既可请求行政赔偿，这就扩大了行政赔偿的范围，同时也更加有利于保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益。我国行政赔偿制度是以具有中国特色的社会主义民主和法制理论为基础依据的，但从法律和技术的角度上看，社会保险理论应视为我们展示了行政赔偿制度未来的发展前景。

参考文献：

[1]姜明安  行政诉讼法学  北京：北京大学出版社，1998

[2]夏蔚    中国行政法新论  广东：广东人民出版社，2002

[3]江必新  国家赔偿法理论  北京：中国人民公安大学出版社

[4]马怀德  国家赔偿法的理论与实务  北京：中国法制出版社，1998

[5]宪法学•行政法学  2001 （1）

[6]马怀德  行政法制度建构与判例研究  北京：中国政法大学出版社，2000

[7]张正钊  国家赔偿制度研究  北京：中国人民大学出版社，1998

[8]M•P•赛卡  德国行政法  周伟译  台湾：台湾五南图书出版公司，1991

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