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关于对合同自由原则限制的理关于思考(1)(2)

2015-01-07 01:01 格式合同主要是限制另一方当事人决定合同内容的自由。格式合同的提供者将合同的内容提前制订好了，相对方只能表示按受或拒绝这个合同，而不没有与提供格式合同那一方进行协商修改合同内容的自由，这样看起来也是限制合同自由，而实际上只限制相对方订约自由，相对方除了接受或拒绝合同外，别无选择，这就会造成一种形式上的公正，而实际上，一方受到另一方，特别是当其中一方当事人为了生活、生产而必须购买另一方当事人的商品或服务时，而面对另一方当事人提供的格式合同有不利于自己利益实现的条款，如果不与另一方签订合同而与另外的当事人签订合同，就可能会因路途遥元、开支增加、提高成本，而得不偿失而只有接受另一方当事人的格式合同。笔者分析认为：这种格式合同是在国际或国内经济贸易交往中逐渐形成的订立合同的形式，国家并没有干预合同双方当事人的自由行为，其实质还是体现了当事人意思自治的原则，是对合同自由原则的肯定。但是这种格式凳很可能成为强者对弱者控制的表现。在原来自由竞争资本主义时期，其实力不对等的合同当事人无限制的契约自由，只能导制强者对弱者的限制和剥削，导制社会的不公正。导制垄断资本主义的形成和发展，但这种不公正现象在垄断阶段表现得更为强烈。那么在现代社会如何在实行合同自由的同时，力求避免这种不公正现象的存在，平衡双方当事人的权利义务实现社会公平、公正。笔者认为，法律应对格式合同进行规制，这是必经途径。而且，有欧美一些国家先行通过立法和判例的方式，利用强制性规定干预合同订立的全过程，有的国家还赋予法官对格式合同效力认定给予自由裁量权。

现代法律对古典合同法的重大变革，这并非是对合同自由原则的根本否定，表面看，在格式合同签订过程中，不存在协商的现象，实际上，并非一方当事人被迫完全依照另一方当事人提供的格式合同参加合同关系，而是双方当事人必须依照现代法律对格式的规制的基础上建立合同关系。首先，表现出一方当事人在制定格式合同时，必须按法律对格式合同的要求，按行业规则，拟定格式合同条款，使格式合同条款任命法律的强制性规定。如法律关于合同免责条款的规定，关于违约责任及救济方式的规定等，在格式合同必须反映出来。其次，另一方当事人虽然没有参与制定格式合同，但他在签订合同之前，已经按法律对格式合同规定的要求，待业规则，交易习惯及自己的利益对合同作了全面审查，审查结果只要符合格式合同制度，没有违法现象及没有明显的显失公平，自己同意签订合同，这就应认定为是双方合意的合同。体现了当事人意思自治，平衡 双方当事人权益，既体现了合同自由原则，又体现了法律对合同自由原则的规则、引导，而不是对合同自由原则的根本否定，法律对合同自由原则的限制，又格式合同的规制，用马克思主义哲学的矛盾观点来分析：自由不能是绝对的，绝对的自由的结果只能导制实际上的不自由。合同自由原则也不可能是绝对无限的自由原则，它也只能在规则、法律范围内起作用。作为私法的重要原则，合同自由原则地位是不会改变的，市场经济需要这一原则，法律对合同自由原则的限制，对格式合同的强制性规定，限制性规定等，也只是对合同自由原则的规范和补充。

（三）   附随义务

附随义务的理论发源于德国，后被各国立法，判 例及学说接受。它的基本含义是，在合同关系发展的各个阶段，除给付义务外，基于诚实信用原则，发生旨在辅助当事人实现其利益的通知、协助、照顾、保护、保密等义务。附随义务突出表现为合同义务的扩张，不仅不用当事人意思表示直接进入合同中，作为合同义务的一部分：而且现代合同法已仅仅保护成立并生效的合同，改变为对合以谈判、订立、履行至终止全过程的调整，突破了传统合同自由原则关于合同内容即合同当事人权利义务的确定必须当事人双方合意，否则无效的规定。特别是20世纪中叶以来，社会经济活动发生了重大变化，经济高速发展，资本迅速庥中，继续推行绝对的合同自由对实力相差悬殊的各经济主体是绝对的不公平，其所谓的合同自由只能成为以强凌弱的保护伞，而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义而不顾，越来越难于适应现代社会发展的需要。毕竟合同自由原则是以个人为本位，鼓励人们积极地利用合同实现自我意志，为个人能力的充分发挥拓展了广阔的空间。如何达到双方当事人自身利益的实现，又能实现社会的实质主义，诚实信用原则的确立，使单纯依合同自由原则形成的合意或对价决定合同双方当事人权利义务关系的原则被打破了。诚实信用原则以社会为本位，追求平衡正义，要求人们在尊重他人利益社会利益的前提下实现自己的利益，对合同自由原则起到了引导和限制的作用。合同自由原则与诚实信用原则的结合，适应了现代社会俱本位向社会转变过程，从价值趋向与社会价值向结合的新潮流。合同自由原则除了对市场经济起积极作用外，它所带来的许多不合理现象，如导致当事人实际上的不平等，当事人可能滥用权利，尔虞我诈等，也因诚实信用原则的确立而风光不再。诚实信用原则不仅要求人们在进行交易时诚实不欺，恪守信用；更重要的在于维持当事人之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的个人利益。按照诚实信用原则的要求，当事人不仅需要按照当事人的自由意思约定的权利义务关系履行合同，而且还要承担双方当事人自由约定合同内容之外的随着合同的进展，而逐渐产生的附随义务，虽然合同未作约定，当事人仍履行，从而突破了合同自由原则的要求，变成了对合同自则原则的一种限制和约束。

附随义务依诚实信用原则而确立：是对合同自由原则的突破，对现代社会有其重要意义：首先，合同义务由约定义务向附随义务的扩展，使合同义务本身趋于完善，双方当事人之间的权利义务关系更加具体明确。其次，附随义务的出现，改变了义务要求合同当事人在合同交易中，更加尽力注意义务，使交易目的获得最大程度的满足，达到当初订立合同预期目标；同时，使当事人的人身，财产安全得到最大可能的保护。最后，附随义务的发展，可以使人与人之间的关系更加和谐，交易环境更加公平，合理，更大地促成交易，发展经济，进而为实现社会主义市场经济的完善和发展，能起到积极的作用。

 四、对合同自由原则限制的理论思考

本文通过合同自由原则限制的几种具体制度的阐述，可以知道，随着社会经济活动的空前发展，合同自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻变化，特别是在以资本主义垄断经济，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济的现代市场经济以后，以合同为纽带的市场交易的涌现，以及社会各阶段经济状况日益两极分化，使得在新的形势下完全恪守合同自由原则出现阻碍交易的实现，放纵不正当竞争；同时，可能会造成广大劳动者和消费者利益的重大损失，致使社会最终可能丧失公平正义的价值功能。梁慧星先生将近代民法向现代民法转就业的理念归纳为形式主我向实质正义的转变。这种现代发源地对实质正义的追求推进了新契约自由理念的形成和发展。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所代替。如何解决契约自由和实质正义之间的关系问题，一方面应承认自治和契约自由；另一方面又要防止私人权利的滥用造成事实的上不平等、不公正，而承认公法干预的合理性。

 笔者认为，对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落，而是对传统契约自由真实意义恢复。当合同自由原则所赖以生存的基础发生动摇时，契约自由就越来越偏离自身的正义价值而徒具有形式，这种情况下，对合同自由进行必要的限制，不是契约自由的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。所以在今天强调契约自由的实质正义，并为实现这一正义对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制。正如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要，古典契约自由进行规则也是为了实现正义，二者的方向和手段不同，但目的一致。这是深层的经济生活变化的结果。

 二十世纪以来，契约理论的发展规则表明契约理论是一个开放的理信纸。从契约法本身的发展历程来看，许多古典老规则的最后改变和新规则的出现都是对契约中某些古老原则的重新认识和升华而且完全脱离为改变发展的客观现实的规则是不存在的。因此，契约理论绝对不应当封闭，一成不变，而必须是不断地变更，保持开放的态度。 具体到合同自由原则，其产生和发展与各种对这一原则的限制都是随着社会的发展而逐渐发展的，而且这个过程还将继续，如有新的社会有新的理论突破，产生新的规则。对此我们必须用一种发展的眼光来看待这个问题，也只有这样才能使合同自由原则在现代市场经济条件下具有灵活的市场适应性，焕发出更强大的生命力。

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参考文献：

1、郑云瑞   《西方契约理论的起源》   《民商法学》  1998（1）

2、郭明瑞  《论合同自由原则》  《民商法学》  1997（5）

3、屈茂辉、蒋学跃  《我国强制缔约义务制度探析》中国民商法律网 学者论坛 2002

4、郭明瑞、房绍坤著《新合同法原理》中国人民大学出版社2001版

5、高志明、尹亮《标准合同与消费者权益保护》《民商法学》 1996（8）

6、安心《论对不公正标准契约条款的行政干预》法学1998（4）

7、江渊智、李媛《论附随义务》山西大学学报2001（3）

8、郑强《合同法诚实信用原则价值研究》中国法学 1999 （4）

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