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正当行政程序的判断模式(1)(2)

2015-01-08 02:15  

　　（3）个人权利和公共利益的辩证统一。 　

　　（4）程序正义与实体正义的辩证统一。 　

　　所谓整合是指将行政程序视作一个整体，并结合具体情况，根据具体的时间、地点、条件进行分析选择，对此四组参数进行判断取舍。在整合分析的过程中，程序对于任何一种价值的放弃，都必须要有足够的、充分的正当理由予以说明，否则即为不当。以行政程序的内在价值与外在价值的辩证统一为例，当二者发生冲突，要牺牲其中一种价值时，必须判断行政程序的选择是否给予了合乎理性的、能够得到正当化的依据，“为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实陈述和适用法律的主张之中阐明其理由，舍此没有更有效的办法”。 [20]其次，对于任何一种价值的选择，都必须使程序满足“最低限度的公正”，也就是说某些程序要素对于一个法律程序来说是最基本的、不可缺少的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都会感到程序是不公正和不可接受的。以公平与效率的辩证统一为例，虽然在紧急状况下行政效率是首要价值，但由于“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，所以对于紧急状态下的一些行政程序人们还是会自愿接受的。第三，整合分析一项行政程序的正当性，要看该程序对于任何价值的取舍是否满足了人们的合法预期。在行政程序中，相对于法定的行政程序而言，任意性的行政程序是非常多的，特别是当前在新公共管理运动的指导下，政府积极参与社会生活的方面，使得其许多的新型的行政运作方式已经突破了司法审查的范围， [21]此种情形下，合法保护相对人因为行政行为而产生的对预期的信赖便显得十分必要了。以个人权利和公共利益的辩证统一为例，正当的行政程序显然既要回应分散的个体的短期自我利益，又要支持较为模糊而经常被误用的“公共利益”。决不能借着公共利益的幌子，使个体的合法权益受到侵害。合法预期的保护既是一种程序性的保护，也是实体性的保护，旨在满足行政程序“法治”、“信赖保护”、“经济效率”等要素。 [22]此外，整合分析一项行政程序的正当性，还要处理好程序与实体的关系，进而实现社会正义。晚近以来，随着形式理性的扩张，行政法也被单纯地视为了是程序性的法， [23]问题在于行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的实体目的、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对“意义在于过程之中”的程序本位主义，又要反对否认程序独立价值、视行政程序为行政机关实现行政目标的工具主义程序观，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一，体现社会正义。 　

　　美国联邦最高法院大法官富莱克弗特说：“正当程序，不同于某些法则，要非具有固定内涵，就不能不考虑时间、地点及情况等技术性概念……。正当程序非机械工具，亦非标尺，而是精细的调整过程，其间无可避免地将涉及宪法授权开发此过程的法官的判断。” [24]这段话说明了“正当程序”内涵变动不定、随个案而论断的本质。社会生活瞬息万变，社会对同一事物的评价会随着社会的发展而不断变化，人们对“正当程序”的涵义，在不同时期就会有不同的理解。为充分体现对权利的保障，以及实现行政法治，有必要对行政程序设置一些最低标准的公正，使其对程序保障和个案需要之间的关系予以调和，从而真正落实正当行政程序的理想。“这种要求之所以是最低的，是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的，它只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件。” [25]笔者认为，确立行政程序的最低限度公正，旨在提高正当行政程序的判断基准与水平，因此其也成为了整合分析模式的核心，有必要重点分析。目前学界对“最低限度”的认识也不是一致的，如盐野宏主张告知和听证、文书阅览、理由附记、处分基准的设定和公布为正当行政程序四原则。 [26]而美国学者福斯则认为正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调取证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权。就正当行政程序的重要领域——听证而言，弗里德雷认为最起码有三个基本组成部分，即无私的判决、对审判行为及其原因的告知和提供给个人用以表达对政府行为不当的机会。 [27]目前，美国行政法领域的通说认为，行政程序的正当性至少应符合三点要求：第一，合理的通知。所谓合理的通知，不仅指被处分人应受被处分事项的合理说明，同时还指被处分人应当在合理的时间内获得有关通知。这里的“合理”，应当按照事件的性质作出客观的认定。第二，被处分人有提出证据和作出陈述的机会。至于这个过程是否应当公开，则视具体的情形而定。第三，公正的审判机关。这三点已被美国联邦行政程序法所吸收。 [28]英国国会委员会认为行政程序中的“自然正义”应包括：当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应附理由、决定书应附记救济途径等。 [29]我国台湾学者认为正当行政程序就其意涵应包括公正作为义务、受告知权、听证权和说明理由义务等四项。 [30]大陆有学者认为“正当程序最低限度要求并不等同于基本制度，它仅指其中任何正当程序必不可少的制度。这些制度仅指告知，听取相对方意见，说明理由。” [31]对于正当行政程序的最低限度，笔者认为有以下四项：公正是否作为义务；当事人是否受告知；是否给予当事人以表达意见的机会；是否履行了说明理由义务。最低限度的公正是整合分析模式中沟通程序各种价值的桥梁，由于它的存在，使得程序的内在价值具体而客观化，使得程序的外在价值具有“德性”而易于让人接受。 　

　　总之，由于行政程序具有动态性、开放性、历史性与发展渐进性等特点，所以需要我们以多元化的判断基准、多视角的分析维度去整合。整合分析模式无疑具备了这些优点，其不仅继续了正当行政程序传统判断模式的合理因素，又拓宽了观察、分析问题的视野；既兼顾了程序的各种价值，又设计了整合各种价值的方式方法。应该说是符合实际需要的，基本上可以实现程序外在价值与内在价值的辩证统一、公平与效率的辩证统一、个人权利和公共利益的辩证统一、程序正义与实体正义的辩证统一。 　

　　四、余论 　

　　应该说，改革开放以来，随着我国民主法制建设的推进，行政程序建设已经有了初步的发展，如行政处罚法中规定的听证制度，统一的行政程序法典也由专家草拟而成等等。但是客观地说，尽管我们逐渐在摆脱程序工具主义的影响，但法律程序的建设还远远不能令人满意。制定出的“行政程序”并未包含“正当行政程序”的基本构成要素，这使得人们在渐渐地失去对程序的信任，而这种信任也仅仅是刚刚建立起来的。所以此种情形必须要求我们区分行政程序和正当行政程序，区分行政程序的存在与行政程序的正当性，树立正当行政程序理念，构建正当行政程序，从而提升行政行为运行的合法有效度。这种诉求极大地促动了对正当行政程序判断模式的研究，因为一方面这样的判断标准可以提高行政程序立法的质量，使得法定程序隶属于正当行政程序的范畴，从而充分发挥行政程序的积极作用，尽量避免和消除行政程序的负面影响。另一方面，在法律并无程序规定或规定不明确、不具体、不合理的情况下，科学合理的判断基准无疑可以成为区分行政程序合法与违法的依据。在这里需要强调的是关于正当行政程序的判断主体问题。理论上对正当法律程序的判断主体是谁的争论有两种说法，一为立法决定论，一为司法决定论。 [32]前者认为正当法律程序应由立法机关（包括拥有行政立法权的行政机关）通过具体的法律法规来决定；后者认为法院有权力也有义务去判断具体法律法规中所提供的程序是否因为未达到宪法正当法律程序所要求的水准而违宪。中国的法律制度以成文法为主，所以在立法中应加强对正当行政程序的研究与规制，力争使法定的程序都具有正当性。事实上，由于历史的原因，在法定程序的严格度和明确度方面，中国比许多西方国家都需要走得更超前一些。但由于社会的变迁，行政程序法显然不能解决公共行政领域所有层面上的正当程序问题，加之“正当”概念的不确定性，强调一部法律规制所有的行政行为便有显得有些勉强，因此司法机关参与构建正当行政程序亦是十分必要的。这方面，我们可以借鉴国外的做法，用行政判例的方式确立正当行政程序司法审查的基准，大胆实践正当行政程序的整合分析模式。 　

　　美国用宪法权威的方式确立了正当程序条款，推动了美国宪政的发展。而现在，正当程序已成为宪法的一项基本原则广为世界各国所采纳。“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最普遍性的概念。” [33]正当行政程序要表达的理念就是对行政程序的重视，通过行政程序约束行政权力，保障相对人权利，实现社会公正。但是，这种尊重并不仅仅限于重视“按法定程序”行使权利，更为重要的是要通过“正当”的行政程序行使权利。程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题，在正当行政程序的语境下都应成为我们必须认真对待的内容，这也是我们在作出价值判断时所遵循的原则和基准。 　

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【注释】
　　[1] 参见肖凤城：《论“法即程序”》，载《行政法学研究》1997年第1期。杨建顺、刘连泰进行了反驳，见杨建顺、刘连泰：《试论程序法与实体法的关系——评“法即程序”之谬》，载《行政法学研究》1998年第1期。在该文中作者对程序法与实体法的关系进行了辩证地分析：“一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法。前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者是由程序法的“内在价值”决定的。”此后，肖凤城又发表了再论、三论法即程序的文章。此次争论对于我们厘清程序法与实体法的关系是有帮助的。 　
　　[2] 美国学者Allan Keith如是说。参见[英]哈耶克著：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第432页，注释33。 　
　　[3] 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第26-27页。 　
　　[4] 杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，载《法学论坛》2002年第6期。 　
　　[5] 叶俊荣：《美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨》，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零—一九九二》，“中央研究院欧美研究所”出版1995年版，第96页。另外两大问题是：其一，正当法律程序的审查基准问题，尤其是与平等原则的分合以及司法审查的界限问题。其二，正当法律程序所保障的标的或对象问题。参见汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第59-60页。 　
　　[6] Jeremy Bentham, The Principles of Judicial Procedure, in 2 works of Jeremy Bentham, (J. Bowring ed. 1838-1843). 转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第28页。 　

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　　[7] 转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第29页。 　
　　[8] See Daniel Hall, Administrative Law: Bureaucracy in a Democracy, Prentice Hall, 2001,pp.56-57. 　
　　[9] See R. Dworkin, A Matter of Principle, Clarendon Press, 1985.
　　[10] See Richard A. Posner, An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration, Journal of Legal Studies 2(1973), pp.399-400. 　
　　[11] （美）理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。 　
　　[12] See Michael D. Bayles, Principles of Law: A Normative Analysis, Dordrecht: D.Reidel Publishing Co., 1987; Procedural Justice: Allocating to Individuals, Kluwer Academic Publishers, 1990.
　　[13] Jerry L. Mashaw, Administrative Due Process: the Quest for a Dignitary Theory, (1981)61 Boston Uni. Law Review . 　
　　[14] See Jerry L. Mashaw, Administrative Due Process: the Quest for a Dignitary Theory, (1981)61 Boston Uni. Law Review; Due Process in the Administrative State, Yale University Press, 1985. 　
　　[15] 参见（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第64页。 　
　　[16] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第227页。 　
　　[17] Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319(1976), from D.J. Galligan, Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures, Clarendon Press, 1996, pp.201-204. 　
　　[18] Ernest Gellhorn & Ronald M. Levin, Administrative Law and Process, West Publishing Co., 1997, 4th ed., pp.234-236. 　
　　[19] 近来，法哲学理论开始出现了一体化的发展趋势，一些学者试图在吸收各家各派观点的基础上创建一种综合法理学理论。参见（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第197-

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205页。 　
　　[20] 庞德语，转引自应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第84页。 　
　　[21] Peter Leyland & Terry Woods, Administrative Law Facing the Future: Old Constraints & New Horizons, Blackstone Press Ltd., 1997, p.2. 　
　　[22] See Soren J. Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford University Press, 2000. 　
　　[23] Stephen G. Breyer & Richard B. Stewart, Administrative Law and Regulation Policy, 3rd, Little, Brown and Company, 1992, Preface to the third edition. 　
　　[24] Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S.123(1951)(Justice Felix Frankfurter) 　
　　[25] 陈瑞华：《程序正义论》，载《中外法学》1997年第2期。 　
　　[26] 参见（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第191-193页。 　
　　[27] H. Friendly, Due Process- How Much Is Enough? The Public Interest, No.79, Spring,1985. 　
　　[28] 参见史庆璞：《“正当法律程序”条款与美国刑事侦审制度》，载《辅仁法学》1995年第14期，第54页。 　
　　[29] 转引自汤德宗著：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000年版，第11页。 　
　　[30] 参见汤德宗著：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000年版，第9-28页。 　
　　[31] 朱峰：《从刘燕文诉北大案看行政正当程序的评判标准》，载《政治与法律》2000年第5期。 　
　　[32] 参见林国漳：《浅释行政法学上之“正当法律程序”原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），台湾三民书局1994年版，第77页。 　
　　[33] （美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第46页。

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