公众参和领域中的行政裁量及其司法审查(1)(2)

　　如果法律明确规定了采取什么样的参与方式，行政机关就没有裁量余地；如果法律规定的参与方式不明确，可由行政机关自行作出规定。若法律规定的参与方式更严格，比如听证式参与，行政机关就不能设定其他较不严格的参与方式，比如口头通知、书面提意见式参与来替代法律规定的参与方式；反之，则允许行政机关设定比法律的规定较为严格的参与方式。对于前者，法院应审查行政机关是否违反了法律的严格规定，采取严格审查方式；对于后者，法院应实行司法节制。

　　另外，法律还可直接授权行政机关制定关于公众的规范性文件。即法律仅仅指出某些事项应有行政参与，但并未对参与的主体范围、参与的方式等做任何具体规定，而是将这些内容授权行政机关作出具体的规定。在这种情况下，行政机关的参与裁量权更大，对于参与主体范围和参与方式等都有很大的裁量余地，几乎不受法律的控制。但其关于参与的事项还是应按照法律规定进行，凡是法律授权行政机关作出参与规定的事项就应该作出相应规定，不能到以后实施时以尚无具体规定为由拒绝公众参与。

　　四、具体行政行为中行政参与裁量及其司法审查

　　实际上，行政机关在具体行政行为中行使行政参与裁量的几率更高，司法对其审查也更为经常性和广泛性。

　　1.参与事项和主体的行政裁量及其司法审查

　　就法律是否有参与规定而言分为两种情况。

　　（1）对于法律关于公众参与事项和参与主体已有明确规定时，行政机关没有裁量权，必须严格按照法律授权执行，不能任意增减参与事项和主体，否则构成“裁量逾越”。对于法律虽有参与规定但对参与主体范围的规定不明确时，行政机关有一定的参与裁量权，这种裁量是在法律范围内的裁量，可以增加但不能减少法律规定的参与主体范围。法院对这种情况应实行严格审查，须审查行政机关是否违反法律规定裁减了行政参与事项；是否没有允许应当参加的人参与；是否遗漏了应当参与的人；是否有不应当参与的人却参与了，并且该参与实质地影响了对行政决定的内容；在参与者人数过多时，参与代表人是否真正全面代表了其所应当代表者的利益。如某具体行政行为虽然有参与人，这些参与者的权益得到保护却是以牺牲其他人的利益为代价的，此时法院就要求行政机关扩大参与范围，让利益受到损害的公众参与到该行政程序中去。① （科教作文网 zw.nseac.com整理）
（2）法律没有规定公众参与的事项和主体时，行政机关有参与裁量权，在行政决定作出之前可裁量决定哪些行政事项需要公众参与及其参与的主体范围，并在与公众参与下调查了解事实后作出决定。如高等院校对于学生处分决定，可邀请当事人、学生会和学校有关方面代表参与或组织听证。法院对这种参与裁量权在进行审查时应尊重行政机关的意见，实行司法节制。

　　2.参与方式的行政裁量及其审查

　　如果行政机关采取的参与方式与法律规定不一致，若法律规定的参与方式更严格，如正式听证式参与，行政机关就不能用其他较不严格的参与方式，如口头通知、书面提意见式参与来替代法律规定的参与方式。反之则允许行政机关采取比法律规定更为严格的参与方式。如《行政许可法》第十二条第三款规定：“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”究竟采取什么方式提出意见和建议，《行政许可法》并没有明确规定，公民、法人或其他组织可以采取口头、书面方式提意见和建议，还可举行听证会方式提意见和建议，对此法院不应干涉，②亦应实行司法自制。

　　五、结语

　　“因为所有权力都有可能被僭越，司法审查所具有的防止权力滥用的权力，是检验司法审查是否有效的试金石。” “在法治原则盛行的地方，绝不允许不受羁束的自由裁量权的存在。” [7]（p35） 当今行政权的扩展已涉及公众生活的各个方面，这有利于维护公共秩序和保护公民权利，但其对公民权利的侵害的可能性也随之增大。公众参与行政程序虽然加强了行政权的民众基础，但公众参与本身又存在被行政机关拥有的裁量权侵害的危险，如果不以司法审查的权力去对抗行政参与裁量权，在当今因立法宽泛授权而对行政权无力驾驭的背景下，行政权的行使终将误入歧途。

　　现代新型民主要求每一公民权利都应得到有效的保护。人民主权原则要求由代表人民的立法机关行使的立法权，因授权立法而被行政机关夺去的部分，必须得到弥补，弥补的最好方式无疑是由公众参与行政机关权力行使的过程。在公众参与权受制于行政机关裁量权的情况下，加强对行政参与裁量权的司法审查的研究，是行政法学界面临的重大课题之一。

　　参考文献：

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　　① 该案的基本案情是：联邦电力委员会作出了一个批准电力设施的决定，一些消费者、城市、渔民、环境与资源保护团体对该决定不满，他们对公用事业经营者提出的关于节约成本和提高工程效率的主张表示怀疑，同时提出增加电力供应的其他可选择方案。他们组成了一个叫做哈得森河自然保护联盟的组织，并向法院起诉联邦电力委员会的决定。经过对该委员会颁发的许可命令的审查，联邦第二巡回上诉法院认定，该委员会没有考虑所有受到潜在影响利益以及可能的其他备选方案。法院把争议发回该委员会，责令其进一步展开行政程序，适当考虑其他电力供应源，以及适当考虑可能的项目设计修改，以使各种厉害关系人的不利影响最小化。（[美]《联邦上诉法院案例汇编》第354卷，第608页。转引自[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第123—124页、151—152页。）

　　② 传统上的民主内涵，无论是直接民主还是间接民主，都意指在立法层面体现多数意志，即在制定法律或其他规范性文件中反映大多数人的利益。民主内涵在现代的发展已随政府权力结构的演变而突破原意。随着立法对行政日益广泛的授权，行政权向立法权的扩展，民主内涵发展为同时意指执行体现多数意志的立法时，除了执法者之外的有关受众参与该执法活动，这些受众从单纯的被执行者变为既是被执行者又是执行者之一。从这个意义上说，被执行者也成了执行者，这是现代民主在行政中的新发展之一，这一发展使人民在制定法律时是主体，在执行法律时是只能俯首听命的客体演变为，无论在立法还是执法阶段都是主体。传统民主体现的是多数人的利益而不是所有人的利益，是多数人的民主对少数人权利的剥夺。“民主的法制一般趋向于照顾大多数人的利益，因为它来自公民之中的多数”（[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务引书馆1988年版，第264页）。新型的参与式民主克服了传统代议制民主的缺陷，在立法阶段被忽视的少数公民的利益在参与行政执法阶段得到满足，实现了多数民主与少数人权利的对话，这是现代民主在行政中的新发展之二。

　　① 如美国《联邦行政程序法》第五百五十三条“规章制定”第三款规定“机关在按本条规定发出通知后，应向厉害关系人提供通过提交书面资料、书面观点、书面或口头辩论意见等方式参与该规章制定的机会。”第五百五十六条关于当事人参与正式规章制定程序的规定。联邦德国《行政程序法》第13条“程序参与人”。奥地利《普通行政程序法》第二章“厉害关系人及其代理人”。葡萄牙《行政程序法》第一百条“对厉害关系人的听证”。日本《行政程序法》第十七条关于听证“参加人”。（详请参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版各该国行政程序法相关规定。）

　　② 参见《中华人民共和国价格法》第二十三条。

　　① 比如行政机关在批准申请者修建厂房的申请时，该拟建厂房的相邻人提出异议，后经协调，批准了该建房申请，同时由申请者与拟建厂房相邻人达成协议，由申请者付给相邻人搬迁补偿费。然而厂房建成后严重影响道路交通，工厂排放的废气污水造成当地环境严重恶化。这种情况下就应该允许利益受损者参与到这一行政许可行为中去。

　　② 2004年7月13日湖北宜昌市工商局伍家岗分局，召开行政许可审查听取意见会，让申请人和厉害关系人当面口头辩论的方式听取意见和建议（参见《法制日报》2004年7月15日）。

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　　[1] 王名扬。美国行政法（上）[M].北京：中国法制出版社，1995.

　　[2] 罗豪才主编。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.

　　[3] 姜明安。公众参与与行政法治[J].中国法学。2004，（2）

　　[4] [法]托克维尔。论美国的民主（上卷）[M].栋果良译。北京：商务引书馆，1988.

　　[5] 王维达。论公民在公共行政中的参与程序及其在中国的发展[J].中国行政管理，1998，（3）

　　[6] 刘宗德。行政法基本原理[M].台湾：学林文化事业有限公司，1998.

　　[7] Sir William Wade & Christopher Forsyth.Administrative law[M]. 8 th， edn， 2000， Oxford University Press （New york）。 p35.

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