行政诉讼上的显失公正和变更判决(1)(2)

　　第54条（四）的显失公正和普通法上的不合理、大陆法的比例原则之间的一个明显的不同就是，前者只适用于行政处罚，后两者却具有普适性，可以适用到任何种类的行政行为当中，普通法和大陆法国家丰富多彩的判例也向我们展现了这一点。那么，我们为什么要做这样的限制？这样的限制是合理的吗？

　　第54条（四）之所以这样设计，很可能是因为，行政处罚“乱”和“滥”是当前行政执法中，至少是在行政诉讼法立法之时是比较突出的问题。又因为秉承大陆法的传统，行政机关普遍拥有行政处罚权，然而，行政程序的规范和行政救济的力度却相对不健全，致使这个问题变得更为突出。所以，《行政诉讼法》不但在第11条对受案范围的规定中很自然地把行政处罚列为第一项，首当其冲，而且，还在第54条（四）中专门允许对行政处罚显失公正的可以直接变更。

　　然而，显失公正的问题不仅仅在行政处罚当中存在，在其他行政行为当中也同样存在。比如，对经济资源的分配，颁发、撤销执照，给予利益或优惠，都会产生是否公正的问题，[26] 都可能发生显失公正的问题。特别是在对相关考虑因素的权重问题如果出现失当，（但又不是未考虑相关因素），也极可能导致行政裁量结果对当事人极其不利。而这种情况却是在所有的行政行为当中都有可能存在的。那么，既然法院可以对显失公正的行政处罚进行干预，为什么就不能对显失公正的其他行政行为进行干预呢？而且，随着“滥处罚”、“滥罚款”现象逐渐得到治理和遏制，上述其他方面的显失公正问题，相形之下就日益显得突出和迫切亟待解决。

　　一个很说明问题的案例是马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案，在该案中，秦都区法院居然认定，镇政府是否发给马随意奖金取决于其自由裁量权，法院无权过问。[27] 且不说现代行政法中早已没有不接受司法审查的行政裁量权了，该法院的观念已经明显地落伍，单说马随意和其他几位见义勇为者一起打捞遇难者，为什么其他几位都获得了奖励，而偏偏马随意被轰下领奖台？对这种显然违反形式公正基本要求的做法，为什么法院不能干预？凭什么不干预？假如显失公正的审查标准能够适时地扩大适用，那么，作为法院来讲，对于本案中镇政府滥用行政裁量的审查，选择显失公正作为审查的标准，显然比选择行政不作为的审查路径要来得简洁，要更加容易立竿见影、取得成效。

　　也许有人会说，第54条（四）的立法侧重点不在限定法院审查的范围，而是限定法院的变更权的范围。对于显失公正的其他行政行为，尽管不能适用第54条（四），但却可以适用第54条（二）5的“滥用职权”的审查标准。这样的解释听起来至少比前面秦都区法院那样把显失公正的行政（奖励）行为全推出去要好一些。但是，有一点却不能自圆其说，为什么法院可以直接变更显失公正的行政处罚，却不能直接变更显失公正的其他行政行为呢？法院在变更问题上，不管是行政处罚还是其他行政行为，都同样存在着缺少行政经验和专业知识的问题。

　　或许，第54条（四）更可能是因为考虑到行政诉讼制度建立伊始，各方面的审判经验还有待摸索和积累，尽管感到法院不能完全放弃对行政权自治领域的干预，但在干预程度上怎么拿捏，还需要探索，所以，先以行政处罚小试锋芒，待经验成熟之后再逐渐推广。这种说法似乎更加容易让人接受。那么，《行政诉讼法》已经实施十多年，直接适用第54条（四）的判决已经不少，比如，最高人民法院对“黑龙江哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案”的判决（法公布（2000）第5号），似乎也没有理由不可以进一步将显失公正的标准扩大适用到其他行政行为之上。

　　所以，将显失公正标准由现在的个别适用进一步扩大成普遍适用，已经是时候了。对第54条（四）的相应修正就应该是将“行政处罚”改为“行政行为”。

　　当然，如前所述，因为第54条（四）的“显失公正”仅适用于行政处罚的缘故，司法上通过审判发展起来的相应构造也只是适合于解决行政处罚的“量”上的畸轻畸重，这种现状反过来又会制约和限制该标准的进一步推广适用。因此，扩大第54条（四）的适用范围还必须和前面说的显失公正标准结构之更新结合起来，同步进行。

　　四、变更判决合理性之批判

　　从标准体系上分析，“显失公正”实际上只能算是“滥用职权”的一种表现，或者子分类、亚标准，那么，为什么《行政诉讼法》第54条（四）将其单独列出来？可能主要是考虑到判决形式的不同。也就是说，对于、也仅仅对于行政处罚显失公正的，法院可以直接变更。我猜想，这很可能是第54条（四）最主要、最基本的立法意图。否则，第54条（四）就根本没有存在的必要和价值。

　　但是，行政处罚是不是显失公正？已经不是单纯的法律问题，而是涉及到对行政处罚决定的质量优劣的评判问题。让法院来直接变更行政机关作出的行政决定，实际上是代替行政机关对该案作出最终的决断，是用司法的裁量来决定行政上的作为方式，其结果毫无疑问是打破了在法院、行政机关和立法机关之间早已建立好的权力分配结构和平衡，是在司法审判的过程中再重新个案地、动态地寻求新的结构平衡。

　　这种做法在普通法中是绝对接受不了的。在普通法中，对于不合理的行政行为只是撤销，发回被告行政机关重新考虑（remitted to the decision-maker for reconsideration）。之所以如此，一方面是因为出于对法院在宪法秩序下分工定位的基本认识，司法审查不是复议程序，对于立法机关授予行政机关行使的裁量权，法院不能够用自己的意见代替行政机关的意见；[28] 另一方面，更为主要的是因为在司法审查制度之外，还建立了对行政机关有效的政治、议会监督专员（Ombudsman）、财政、公共舆论等监督机制，确保了法院的判决能够不被行政机关扭曲执行。因此，假如法院宣判了行政机关的决定是不合理的、非理性的，那么，行政机关一般不会一意孤行，在重新作出的行政决定中一般都会或多或少地倾向于、有利于原告。

　　但是，在我国，之所以要挣脱上述分权理念严格束缚，似乎也有着自己合理的考虑。首先，是因为法院的权威还没有得到行政机关应有的尊重，公共舆论等外在的约束机制还不足以压制行政机关必须遵从法院的判决。在行政审判中就曾经发生过尽管判决撤销被告行政机关的具体行政行为，要求其在重新作出的具体行政行为之中改正先前的违法问题，但是，行政机关却置若罔闻，依然故我，甚至变本加厉。因此，为有效抑制行政专横，建立变更判决制度似乎有着现实的需要。其次，由法院直接变更，对于案件的审结和原告诉讼请求的满足都是快捷的。因此，无论是对提高行政效率还是实现诉讼经济原则都是有好处的。尤其是相对人因此能够迅速获得最终的救济，权利得到有效的保障，这才是宪政制度追求的“最终目的（Endzweck）”。至于权力分立之建制只是实现目的之手段，所以，变更判决即便有侵害分权原则之嫌，也可以暂且放置一边，姑且不顾及之。[29] 再次，在一些大陆法国家或地区的行政诉讼中也有某种类似的判决制度。所以，从制度创新的角度讲，也不完全是无章可循的。[30]

　　我绝对不否认上述说法的确是有一定道理的，甚至也不妨认可，变更判决是在局部地打破原有权力分配格局之后再建立新的、有益的平衡。但是，来自以下两方面的对变更判决妥当性的批判依然是很有力的。

　　一方面，这样的制度设计肯定会对宪政秩序下行政机关与法院之间分权关系产生一定的负面冲击。特别是，假如我们想进一步扩大显失公正的适用范围，而又不对变更判决的适用作一定的限制的话，接踵而来的是，“水涨船高”，变更判决的泛滥，就会使得法院越来越像上一级行政机关，模糊了行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别，其结果就像推倒古诺米牌，对行政诉讼宪政基础造成一连串的摧毁性打击。

　　另一方面，变更判决的确也存在着一些（技术性的？）问题不好解决。要想变更行政决定，就必须把法官放到行政执法的初始状态中，让他扮演行政机关的角色，去判断所有的事实和证据，去权衡选择法律的适用。那么，缺少行政经验的法官作出的变更判决，到底能不能使得当事人真正满意，而且又不有损于立法目的？恐怕未必见得。如果当事人不满意的话，他能够通过上诉法院同样缺少行政经验的法官那里讨回公道吗？这不是也同样会增加法院、行政机关和当事人的诉讼成本吗？一旦这成为现实，那么，上述行政效率和诉讼经济的辩解都将变得苍白无力。

　　退一步说，假定行政处罚是司空见惯的、并不复杂的问题，（事实当然不是这样），法官即便是没有像行政机关那样办过这类案，也有可能找到恰当的判断尺度，找到大家都认为这样的处罚结果才算是公正合理的案件处理方法，那么，如果现在我们想把显失公正的审判标准进一步扩大适用到所有落入该标准射程之内的行政行为，对于那些法院不太熟悉的、又是相当复杂的行政案件，法院还能不能找到像这样的公正判断尺度呢？在这里，法院不但要对行政决定的质量优劣问题进行评判，而且，还必须自己直接去选择具体的行为方式和内容，法院能比行政机关更公正、更胜任地做到这一点吗？我表示怀疑。

　　或许有人会建议说，在行政审判过程中，法院可以广开言路，听取行政专家对该案究竟怎样处理才算是公正的意见，所以，专家咨询制度可以支撑变更判决制度。假如这个观点可以成立，那么，行政诉讼上变更判决就不应该像现在这样受到严格的限制，而应该得到更加广泛的运用。再则说，法院对行政专家意见的采纳，实质上仍然是来自行政的意见，那么，干吗不直接让行政机关自己直接去做呢？

　　而且，我们可以肯定地说，随着民主宪政的不断发展，对行政机关的内部和外部监督机制的逐渐完善，行政机关有意对抗、拒不执行法院判决的现象将会渐趋消失。那么，变更判决还有继续存在的必要吗？

　　对于显失公正的行政行为，如果不用变更判决，而仍然采用撤销发回重做，难道就真得不行？我不以为然。因为有着《行政诉讼法》第55条的约束，[31] 行政机关即便是没有做到完全的公正，至少也会减少极其不公正的程度，而使得新的行政行为不再那么显失公正，变得能够为当事人所容忍。这样的结果未必就会比法院的变更效果差。

　　当然，为了获得更佳的审判效果，在审判制度上，我们还可以仿效大陆法一些国家（比如，荷兰）那样，允许法院在撤销的同时，给出若干指导性意见，比如，法院为什么认为该行政行为是显失公正的？具体在哪些地方法院认为有欠公允？理由是什么？以此来引导行政机关更正的思考方向。这么做在制度上是可行的。一方面，上述意见本身就是法院判案的基础，构成了判决的基本理由，是法院理性思考的结果。另一方面，更为重要的是，也不违背法院在宪政秩序之中所应该扮演的制度角色。

　　所以，在我看来，变更判决的价值实际上只是解决现阶段存在的行政机关有意对抗司法权威的问题，具有现实需要的同时，也多少带有某种权益之计的味道。所以，撤销判决应该是法院优先考虑的救济手段。变更判决只能是法院手中掌握的不到万不得已不得使用的最后手段。而且，随着显失公正标准适用范围的进一步扩大，变更判决不应该是随之扩大使用，相反，而是要受到严格的限制，并且，将第54条（四）中“‘可以'变更判决”所隐含的、尚未表达出来的限定条件明确地表述出来，就显得越发迫切和必要了。具体地讲，就是：

　　第一，只有当有证据表明，被告行政机关有意对抗司法权，在法院宣判撤销行政行为之后，仍然会再次作出基本相同的行政决定。

　　第二，法官对如何变更才更加公正，有着较为客观、有说服力的依据。比如，获得了被告行政机关以往对同类案件怎么处理的材料，能够比照判决。

　　五、           结论

　　总之，显失公正的结构构建，应该统筹考虑第54条（二）5的“滥用职权”结构，以及其与第54条（四）之间的相互衔接关系，以形成周延的、系统的、完整的对行政裁量实质性审查标准体系。另一方面，尽管我们不否认第54条（四）另外一个价值是确立变更判决形式，但是，随着显失公正适用范围的进一步扩大，变更判决的运用决不是随之不断扩大，相反，应该受到更加严格的限制。或者更确切地说，必须进一步明确第54条本该限定、但却没有限定的使用条件。

　　因此，我建议，将第54条（四）修改成：“行政行为显失公正的，判决撤销或部分撤销，发回被告重新考虑。法院可以向被告提出司法指导性意见。必要时，可以判决变更。”其中，何为“显失公正”？何为“必要时”？可以通过司法解释来具体说明。

　　注释

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　　[①]  Cf. Hilary Delany, Judicial Review of Administrative Action – A Comparative Analysis, Dublin, Round Hall Sweet & Maxwell, 2001, p.81.

　　[②] 该法Ss. 5（2）g和6（2）g中规定，“权力的行使是如此的不合理，以至任何有理性的人都不会这么行使”。Cf. Hilary Delany, op. Cit., p.70, especially note 105.

　　[③] 加拿大的“明显不合理”标准是指，行政机关的解释是明显不合理的，不能获得相关立法的理性支撑，需要法院进行干预。Cf. Hilary Delany, op. Cit., p.70, 73.

　　[④] 因为在普通法上，Wednesbury不合理还可以做广义上的理解，是指包括不相关考虑、不适当目的和狭义不合理在内的一个集合体。与这里我们要探讨的显失公正的功能相类似的实际上是狭义上的不合理（以下，我都是在狭义上谈Wednesbury不合理的）。但却都叫做不合理，或者广、狭义上的不合理，多少会有混淆不清的感觉。

　　[⑤] 该条款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　[⑥] Cf. D. J. Galligan, Discretionary Powers： A Legal Study of Official Discretion, Oxford. Clarendon Press, 1992, pp.152-153.

　　[⑦] 参见，余凌云：“论行政法上的比例原则”，载于《法学家》2002年第2期。

　　[⑧] 同上注。

　　[⑨] Cf. Margaret Allars, “Fairness： Writ Large or Small？”（1987） 11 Sydney Law Review 306-307.

　　[⑩] 第54条（二）3规定，违反法定程序的（具体行政行为，可以判决撤销或部分撤销）。

　　[11] Cf. Hilary Delany, op. Cit., p.73. Cf. Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 439-440.

　　[12] Cf. Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 442.

　　[13] Cited from Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 442-443.

　　[14] Cf. Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 443.

　　[15] Cf. Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review, Butterworths, 1997, pp.6.35-6.41. Cf. Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 445.

　　[16] Cf. David Gwynn Morgan & Gerard Hogan, Administrative Law in Ireland, Dublin. Round Hall Sweet & Maxwell, 1998, p.642.

　　[17] Cf. Hilary Delany, op. Cit., pp.75-76.

　　[18] 有学者提出用合法预期的实质性保护来取代实质公正。也就是辜负了相对人的合法预期就是一种不公正。所以，只需要合法预期这一个审查标准就可以了。 Cf. Nicholas Bamforth, “Fairness and Legitimate Expectation in Judicial Review”（1997） 56 Cambridge Law Journal 1-4. Cf. Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 426-447. 我却不以为然。我也积极鼓吹将合法预期引进我国，来解决我国在落实WTO司法审查规则中有关“不利影响”之广泛保护的基本要求，来促进诚信政府和良好行政的建设，但是，我却以为，只要从狭义上引进合法预期制度就足矣。参见，余凌云：“论行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。如果我的看法可以成立，那么，对合法预期的保护就不太可能完全取代实质公正审查标准所能起到的作用。

　　[19] Cf. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford. Clarendon Press, 1996, p.210.

　　[20] Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.153.

　　[21] Cf. K. C. Davis, Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry, Greenwood Press, 1980, Chapter VI.

　　[22] Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.157.

　　[23] Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977, Chapter IV.

　　[24] 但是，这时，说明理由就变得十分重要和必要了。而且，沿着这样的思路审查下去，有可能会出现采用其他的司法审查标准，而不是采用一致性的标准进行审查的情况。Cf. Karen Steyn, “Consistency – A Principle of Public Law？”（1997） Judicial Review 24. 上述观点实际上从一个角度揭示了一致性审查标准有时会与程序性审查标准、合法预期等发生重合。

　　[25] Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.159-160.

　　[26] Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.152.

　　[27] 该案的基本案情是，1995年5月，洋河上一条船翻了，马随意和其他几人见状，立即积极打捞落水者。事后，镇政府召开见义勇为表彰大会，只给其他5位见义勇为者颁发了荣誉证书和奖金，却没有给马随意。而且，一位副镇长以马随意挡住了摄像机为由，将其轰下台。马随意以镇政府行政不作为、侵犯荣誉权为由将镇政府告到咸阳市秦都区法院。2000年10月8日秦都区法院判决，镇政府是否发给马随意奖金取决于其自由裁量权，法院无权过问；荣誉权是获得之后才享有的权利，而荣誉权授予不授予，不是荣誉权所保护的范围。马随意不服，向咸阳市中级法院上诉，2001年3月26日中院判决维持原判。参见，项新：“荣誉·不作为·自由裁量”，载于《法学》2001年第8期。

　　[28] Cf. Lord Irvine of Lairy, Q.C., “Judges and Decision-makers： the Theory and Practice of Wednesbury Review”（1996） Public Law 60.

　　[29] 参见，吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第521页。

　　[30] 比如，据Dr Tom Zwart介绍， 在荷兰行政法上，如果法院发现行政行为有微小的错误，那么，它可以在判决中直接改过来。但是，这只适用于拘束行政行为。对于行政裁量中发生的错误，法院只能撤销，发回行政机关重新考虑，当然，法院有时会给出若干修改的指导性意见。对于Dr Tom的热心帮助，在此致谢。

　　[31] 该条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”

　　主要参考文献

　　1、Hilary Delany, Judicial Review of Administrative Action – A Comparative Analysis, Dublin, Round Hall Sweet & Maxwell, 2001

　　2、D. J. Galligan, Discretionary Powers： A Legal Study of Official Discretion, Oxford. Clarendon Press, 1992

　　3、Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford. Clarendon Press, 1996

　　4、K. C. Davis, Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry, Greenwood Press, 1980

　　5、Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977

　　6、Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review, Butterworths, 1997

　　7、David Gwynn Morgan & Gerard Hogan, Administrative Law in Ireland, Dublin. Round Hall Sweet & Maxwell, 1998

　　8、余凌云：“论行政法上的比例原则”，载于《法学家》2002年第2期

　　9、项新：“荣誉·不作为·自由裁量”，载于《法学》2001年第8期

　　10、吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版

　　11、Margaret Allars, “Fairness： Writ Large or Small？”（1987） 11 Sydney Law Review 306-307

　　12、Melissa Poole, “Legitimate Expectation and Substantive Fairness： Beyond the Limits of Procedural Propriety”（1995） New Zealand Law Review 439-440

　　13、Nicholas Bamforth, “Fairness and Legitimate Expectation in Judicial Review”（1997） 56 Cambridge Law Journal 1-4

　　14、Karen Steyn, “Consistency – A Principle of Public Law？”（1997） Judicial Review 24

　　15、Lord Irvine of Lairy, Q.C., “Judges and Decision-makers： the Theory and Practice of Wednesbury Review”（1996） Public Law 60 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）

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