关于行政变革和行政法的演化(1)(2)

　　（二）作为辅助推动装置的行政法

　　作为辅助推动装置的行政法，是在行政变革的过程中，针对其出现的问题，进行修正，使行政变革在追求效率的同时不至于损害公平、公正、平等、责任等基本公法价值。正如德国学者施密特所言，行政的课题与行政法之间并不存在直接的演绎关系。这些种种课题转换至典型的法律规律要求，必须经过一些中间过程。而这些中间过程是以创造性与想象力作为前提，并经演绎与归纳而形成。这种演绎与归纳是一种积极的过程[39]，其积极性表现之一就是行政法应对公共行政改革出现的问题提供对策。以英国民营化改革为例，改革初期由于所针对的主要是竞争性强的公营企业，同时对工人利益给予了较好的保障，改革并未引起较大的公法争议。乃至1989年左右民营化大规模地进入公用事业与自然垄断性行业并深入到政府机构改革和社会福利改革的各个方面时，公法价值的多个领域被触及，这个阶段的民营化招致了激烈的反对，“人们可能认为公法以及公法所体现的公共服务精神在已实施民营化的领域消失了”[40]，这种假想的公法的衰退也是欧洲大陆对英国经验主要的批评之一。但事实上，英国通过法律的设计有效地避免了这一点，在已被民营化的公共设施领域，公共服务法律有了新的增长，对市场运作进行调整以及为弱势群体提供基本公用需求的规制改革已使英国公共服务法律的成长及发展成为可能。尽管有些不情愿，但英国政府确实对每一个民营化后的公用事业都建立了相应的规制机关。并有相应的立法要求大臣和规制机关对消费者利益，特别是那些居住在农村的人、靠救济金过活的人，以及残疾人的权利予以特殊关注，这些义务的核心是为确保社会弱势群体可以得到普及服务（universal service）。在所有的个案中，满足消费者合理需要都成为立法的基本要素。这些义务在2000年《公用事业法》中得到了体现并进一步被强调。[41]

　　行政法对行政变革的辅助性推动是建立在一种理性观察的基础之上，通过观察已经进行的公共行政改革，发现其中的公法问题。这也可以说是对公共行政改革的一种积极回应。相对于作为直接推动装置的行政法而言，以辅助姿势出现的行政法所导致的行政改革只能是渐进式改革，这种改革由于只是针对某一方面的问题提出对策，对原有社会秩序的冲击较小。中国的公共行政改革走的就是这样一条渐进之路，行政法在中国公共行政的发展中，除在特定阶段表现为直接推动外，多对公共行政变革起了辅助性的推动作用。早期的辅助更多地体现保障行政管理的顺畅上，这个时期行政法的基础理论被称为“管理论”。1989年行政诉讼法的制定是一个转折点，自此，中国行政法的关注点转向了控权，通过控权化解行政权对公民权的侵害，1996年的行政处罚法、2004年的行政许可法，以及正着手准备的行政程序法都体现了对公共行政变革过程中公民权的保护。但这种控权式的辅助推动因其消极性，以及偏重于对权力输出结果的关注，使其无法对行政组织、以及行政革新的源头问题提出对策。进入新世纪，民营化改革已在中国启动，行政法应将关注点回到公共行政这个整体，从公法的角度分析民营化中可能出现的公法问题，在抑制其负面限制的同时，保证其正面效应的实现。

　　三、行政变革与行政法的相互进化

　　法对社会的反应并不是单向性，也不一定是线型的。在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。[42]在上述行政变革与行政法的相互关系中，行政变革要求行政法进行重新评价和选择，为其提供动力与合法性支持；而行政法则一方面要对行政变革予以回应，另一方面，力图将这种回应控制在公法价值体系的范畴之内。如果行政变革与行政法的回应保持了相对的同步与协调，则二者会呈现一种螺旋式上升的态势，例如美国新政时期的转变，造成总统权的大幅扩张；而国会1946年的回应（也就是美国行政程序法的制度），则在于建立一个能与当时情况密切配合的立法权角色。[43]如果行政变革与行政法的发展不同步，则或者行政变革会因其正当性支持不足，而激发社会动荡，或者行政法会因对行政变革回应乏力，变得陈腐而失却生命力。二者的不协调的后果在公共行政的发展史上都可找到明证。

　　发生在东欧与俄罗斯的民营化改革可以说是这种不协调后果的典型。在这些国家，前集中计划经济时期的国有企业迅速、大规模出售的结果并不如创造者所期望的那样。当1990年初俄罗斯开始大规模私有化时，它的支持者都希望，一旦私有化释放的效率激励扎下了根，俄罗斯经济就会迅速止泻回升，并转而上行。但这并没有发生。1991－1998年期间所进行的改革被俄罗斯经济学家谢？格拉济耶夫形容为“一场蓄意进行的种族灭绝”，国民收入的绝大部分被不过200来个家族的为数很少的寡头统治集团所侵吞，最富有阶层与最贫困阶层之间的收入差距达到19－24倍。[44]法律建设的不足是导致俄罗斯“悲剧”的结构性原因之一，缺乏有效抑制“自我交易”的法律体系，公法对行政改革反应的迟钝，使私有化改革在盯住效率这根绳索的同时将公正抛落，私有化改革的精英作为既得利益者不肯从公法的角度建构利益平衡的机制，滞后的公法回应在一定程度上导致了俄罗斯的“大盗窃国”。其结果正如19世纪普鲁士法学家祁克所说：“如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到”。

　　概言，无论是行政革新或是法律的改革，都应该以彼此为依托。法律一直都是行政发展的核心，而行政的发展，也应是法律变革的重心，势将一直持续下去。[45]民营化改革已经成为公共行政的固有场景，其所倡导的市场导向已如洪流冲击了行政法的传统价值体系。行政法应正视这种变革，并积极作出回应，使传统行政法在民营化变革的大时代下焕发新的生机。

　　[1] W.Friedman, Law in a Changing Soceity, Colnmia University Press, 2, 1972, p11.

　　[2] 在大陆法系行政法学者的著作中，几乎都可见到“行政法是有关行政的法”的表述，如马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第1页。吴庚：《行政法之理论及实用》第8版，第24页。哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第33页。等等。

　　[3]苏力：《也许还需要距离》（译序），

　　[4] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第4页。

　　[5]（德）哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第4－5页。

　　[6]（德）汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，第21页。

　　[7]（德）哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第4－5页。

　　[8] 廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第33页。

　　[9] 程明修：《行政行为形式选择自由－以公私协力行为为例》，月旦法学杂志，2005年第5期。

　　[10] 何意志：《德国现代行政法学的奠基人－奥托﹒迈耶与行政法学的发展》，见《德国行政法》中文版序，商务印书馆2002年版，第1页。

　　[11] ﹝德﹞奥托﹒迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第8－10页。

　　[12] 同上，P15.

　　[13] 同上，第97页。

　　[14] [德]汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，第80页。

　　[15] 同上，第25页。

　　[16] 转引自程明修：《行政行为形式选择自由－以公私协力行为为例》，月旦法学杂志，2005年第5期。

　　[17] 同上

　　[18] 同上。

　　[19][德]汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，第88－90页。该章列举了35个新课题，本文只是选取其中部分予以举例。

　　[20]﹝英﹞威廉﹒韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

　　[21] （英）卡罗尔﹒哈洛、理查德﹒罗林斯著：《法律与行政》，商务印书馆2004年版，第92页。

　　[22]同上，第93页。

　　[23] ﹝英﹞威廉﹒韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第18页。

　　[24] （英）马丁﹒洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2003年版，第227页。

　　[25]（英）卡罗尔﹒哈洛、理查德﹒罗林斯著：《法律与行政》，商务印书馆2004年版，第147页。

　　[26] 同上，第154－155页。

　　[27]同上，第155页。

　　[28] P.Tompson, Public Sector Management in a period of Radical Change： 1972-1992, in F N.lynn, Change in the Civil Service, London,1994, pp.33-38.

　　[29] Alfred C. Aman, Administrative Law for a New Century, in Michael Taggart, the Province of Administrative Law, Oxford： Hart Publishing,1997,p.90-117.

　　[30] K. Werhan, the Neoclassical Revival in Administrative Law,1992, Admin. Law Reviews, Vol.44.

　　[31] H.W.R.Wade & C.Forsyth, Administrative Law, Oxford： Clarendon, 7th edn, 1994, p.91-120.

　　[32]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第5页。

　　[33] 转引自季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版第，第121页。

　　[34] 同上，第121页。

　　[35]（美） 伯纳德﹒施瓦茨：《美国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第199页。

　　[36] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2002年版，第130页。

　　[37] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，见哈耶克：《法律、立法与自由》代译序，中国大百科全书出版社2003年版，第39－68页。

　　[38] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，北京：商务印书馆2002年版，第138－139页。

　　[39]转引自程明修：《行政行为形式选择自由－以公私协力行为为例》，《月旦法学杂志》，2005年第5期。

　　[40] Tony .Prosser, Public Service Law： Privatization's Unexpected Offspring,　63 Law & Contemp. Probs.63（2000）。

　　[41] 同上。

　　[42] 季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版第，第120页。

　　[43]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第5页。

　　[44] [俄]谢？格拉济耶夫：《俄罗斯改革的悲剧与出路——俄罗斯与新世界秩序》，经济管理出版社2004年版，第31页。

　　[45]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第5页。

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