略关于职务犯罪及其控制方略(1)(2)

　　职务犯罪的产生既有社会外界环境和因素的影响，也同行为人的主观认识和心态有关。为什么处在大体相同的社会环境中，有的人能恪守节操，有的人却变节沉沦？这正是微观原因所要揭示的内容。

　　从思想根源来看，职务犯罪的滋生源于行为人价值观念的错位。受封建社会“官本位”思想及西方社会“个人至上”、“拜金主义”等观念的影响，同时由于放松自身的思想道德修养，行为人在价值观念上产生了个人与社会的错位，他们把自我当成社会的中心，把公共权力视为私人特权，把个人利益凌驾于国家和人民利益之上，在面临外界的各种诱惑之下，价值错位必然导致行为人的贪欲膨胀和心理失衡。心理失衡的具体表现有：

　　1.吃亏补偿心理。一些公职人员看到别人发财，就觉得自己吃亏，“我辛辛苦苦几十年还不如人家搞一年”，从而产生了以权谋私，趁势“捞一把”的心理。

　　2.投资回报心理。有人把权力看成“一本万利”的致富工具，通过跑官、买官谋到一定职位后，便迫不及待地把权力作为资本投入不正当交易，以获取巨额回报。

　　3.人之常情心理。中国传统文化中，人情主义、“面子文化”根深蒂固，而人情化和关系网很容易使人丧失原则，不少公职人员正是在“人之常情”、“情面难却”等心理驱动下而丧失心理防线的。

　　4.为公无过心理。一些人头脑中存在“只要为公，自然无过”的认识，“我不是为了自己”成为理直气壮的辩解。在这种心理支配之下，他们滥用权力谋取地方利益和单位利益，置国家和人民的根本利益不顾。

　　5.法不责众心理。“法不责众”意识在传统法文化中由来已久，它在某种程度上为腐败分子提供了一个心理保护层，同时在客观上也成为反腐败的心理障碍。目前，“集体腐败”成为职务犯罪的一种新动向，其实质就是行为人期望通过集体决策分散责任以逃避惩罚。

　　6.侥幸过关心理。这是腐败分子较为普遍的一种心理特征，其实质是一种心里自慰。正如有人指出，如果行为的后果给自己带来的利益要大大高于受惩罚的恶果时，如果在他之前的类似行为在逃避处罚方面都获得成功时，就会促使犯罪分子实施某种行为。[10]在职务犯罪中，行为人的职权身份、靠山与关系以及作案手段的隐蔽性等，更是强化了其侥幸心理。

　　三、职务犯罪的控制方略

　　通过以上对职务犯罪原因的剖析，我们可以得出以下两点结论，作为设计职务犯罪控制方略的前提：

　　1.职务犯罪的深层原因决定了其存在是不可避免的，因此欲将职务犯罪彻底消灭的想法是不切实际的。理性的目标应当是将其控制在社会可以容忍的程度和范围之内。

　　2.职务犯罪既然是多种因素综合作用的产物，因而职务犯罪的控制也是一个复杂的社会系统工程，必须采取各种手段综合治理，方可取得最佳的控制效果。

　　还需说明，职务犯罪只是一系列犯罪的总称，它本身包含多种不同的犯罪类型，对不同类型的职务犯罪应根据其具体特点采取有针对性的控制策略。例如对贪污贿赂罪的控制方法就应当同玩忽职守罪有所区别。这里我们是在总体上探讨各种职务犯罪的共同对策。

　　（一）职务犯罪的道德控制

　　道德控制，是指通过加强对公职人员的思想道德教育，提高其抵御外界各种致罪因素的免疫力，以达到所谓的使人“不想犯”的境界，这是预防职务犯罪的第一道防线。建国之初的50、60年代，我国职务犯罪发案率很低，卓有成效的思想政治工作是其中的重要原因之一。改革开放以后，社会思潮的多元化致使传统的道德控制有所削弱，出现了所谓的“道德滑坡”现象。与此同时，反腐败斗争中有一种倾向值得注意，即过分推崇法制的作用，以为只要订立了完备的法律和制度就能根治腐败，而忽视道德教化的作用，认为道德是软弱无力的。我们认为这种观点是站不住脚的。相对于法制背后的国家强制力而言，道德固然是一种“软约束”，但是道德规范一旦内化为人的信念，其作用是不容忽视也不可替代的。另一方面，任何法律和制度都是靠具体的人去操作的，如果人的道德素质低下，再好的法律也可能变成一纸空文，再严的制度也会被钻空子。从国外来看，反腐工作搞得好的国家莫不重视对公职人员的道德教育，有的国家在大学乃至中学就开设有关从政道德的课程，还有的国家将从政道德法制化，如美国在1978年通过的《从政道德法》、韩国在1993年颁布的《公务员道德法》等。中华传统文化中，对于“德治”是极为重视的，这在今天仍是有借鉴价值的。我们认为，预防职务犯罪的最佳对策应是“软硬兼施”，即把道德的“软约束”同法制的“硬约束”有机结合起来，使二者功能互补，而不是厚此薄彼。

　　（二）职务犯罪的社会控制

　　社会控制，就是“把社会生产和生活组织到尽可能高的有序状态，”“控制犯罪的最优方案就是控制社会。”[11]对于职务犯罪的社会控制而言，核心是制度建设，即以体制改革和制度创新来约束权力的运行，这是遏制职务犯罪的根本途径。如果把道德控制称为“严教”，把司法控制称为“严惩”，那么，社会控制可以称为“严管”。严教、严管、严惩三者各有侧重，不可或缺，但其中最根本的就是严管，严管的目标是使人“不能犯”，这是治本之策，前些年我国的反腐斗争侧重于“严惩”，但效果并不理想。近年来人们逐步接受了“打防并举，标本兼治，重在治本”的方略，治理腐败的重心开始向社会控制倾斜，这无疑是明智之举。社会控制的内容是很丰富的，其中最关键的有三点：

　　一是深化体制改革。当前腐败现象大面积蔓延的主要原因在于体制转轨带来的社会控制弱化，因此，抑制腐败的根本出路在于深化改革，加速向市场经济体制的转轨。前几年，“价值双轨制”取消后，猖獗一时的“官倒”现象近乎销声匿迹，这说明深化改革对于遏制腐败有着巨大作用。在深化经济体制改革的同时，必须加速政治体制改革，否则会影响整个改革大业的进程。政治体制改革的目标之一，就是建立一个“有限政府”，避免政府权力的过度扩张，从而为市场和社会留一个适度的独立空间。政府对市场和社会直接干预的减少，必然会带来权力滥用机会的减少。

　　二是强化权力监督。首先，要健全权力的内部制衡机制，即以权力制约权力，通过政治体制改革的深化，理顺各权力监督机构的组织和运作体制，以实现最佳的监督效益；其次，要完善权力的外部监督体系，即以权利制约权力，通过社会主义民主法治建设的推进，大力培育公民的权利意识、纳税人意识和参政议政督政意识，同时制定法律保障新闻自由，强化媒体对政府的监督；最后，要实现权力监督的全程、动态运作，即从权力的授予、权力的运行到权力滥用的责任追究一系列过程，都纳入权力监督网络之中，尤其要严格监控权力授予环节，避免权力落入腐败分子手中。

　　三是完善廉政法制。要广泛吸收和借鉴国外先进的立法经验，加紧制订和完善有关立法，以弥补廉法制的空白；同时要特别注重立法质量，我们不仅要实现廉政建设法制化，而且要使廉政法制走向科学化。

　　（三）职务犯罪的司法控制

　　司法控制，是指国家刑事司法系统通过惩罚犯罪与改造罪犯对犯罪实行控制。司法控制是控制职务犯罪的最后屏障，其目标是借助于刑罚的强大威慑力，达到使潜在犯罪人“不敢犯”的效果。相对于道德控制和社会控制而言，司法控制比较容易操作，见效也比较快，因此，在实践中倍受青睐，实际上居于犯罪控制系统的中心。但司法控制毕竟是一种治标之策，它本身存在着被动性（因属事后控制）及运行成本高等缺陷，因而不能对司法控制的期望值过高。在缺乏道德及社会控制有力配合的情况下，司法控制所取得的成效很难维持长久。多年来，我国刑事司法系统所发动的多次“严打”斗争并没有完全实现预期的效果，以至于形成了实践中犯罪量与刑罚量交替上升的局面，其根本原因即在于此。但是，不能因为“严打”的作用有限而完全否定“严打”方针。在当前职务犯罪形势依然严峻的状况下，继续贯彻“严打”方针以保持对犯罪的高压态势仍是必要的。不过，应当重新认识、全面把握“严打”方针的确切含义，不能把“严打”简单理解为多判、重判甚至多杀、快杀。我们认为，严打的准确内涵应包括这样几层含义：

　　一是严密立法。我国于1997年修订了刑法典，有关职务犯罪的规定有很大完善，但法网粗疏的问题未得到根本解决。就总体而言，我国刑法具有“厉而不严”（刑罚苛厉而法网不严密）的特点，而国外立法多采取“严而不厉”的模式。仅以贪污贿赂罪为例，我国刑法规定的最高刑为死刑，而国外除泰国、韩国等极个别国家外，一般没有判处死刑的规定，甚至很少有判处无期徒刑的，通常是判处10年以下有期徒刑，如德国对贿赂罪的最高刑为10年，日本为7年。另一方面， 从贪污贿赂罪的构成条件来看，我国刑法却显得过于宽松，例如贿赂范围仅限于财物，贪污、受贿罪的起刑线同盗窃罪相比悬殊过大，而且刑种单调，缺乏罚金刑、资格刑这样针对性强的惩罚措施。反观国外立法，大都对贪污贿赂罪的构成标准规定得极为严格。如德国刑法中的受贿罪，贿赂范围不限于财物，而包括一切不法利益，无论是既得利益，还是约定取得的利益；无论是利用现在的职务，还是将来的职务，都可以构成犯罪，实践证明，适度扩大犯罪圈比单纯加重刑罚量更能取得遏制犯罪的功效，因此，“严而不厉”应是我国刑法今后改革的方向。

　　二是严格司法。这主要体现在提高定罪概率上，近代刑法学之父贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[12]先哲在18世纪提出的思想至今仍有现实意义。长期以来，犯罪黑数高、定罪概率偏低是我国刑事司法实践存在的一个突出问题。据有人测算，我国的总体定罪概率低于5％[13]， 而职务犯罪由于隐蔽性强等原因，实际定罪率还远低于这个数字，正是由于因犯罪所获取的利益同受惩处的风险相比，存在着巨大的反差，促使许多公职人员陷入犯罪的泥潭，严厉刑罚的震慑力往往被法网疏漏所导致的侥幸心理而抵销。为了有效控制职务犯罪，必须提高刑事司法的效能，“严打”的“严”字，应着重体现在强化刑罚的确定性和及时性上来。为此应当从两方面着手：一是要促使司法人员秉公执法，加强刑事司法的独立性和公正性，坚决制止“以风挡罪”、“以官抵刑”等不良现象；二是要努力提高破案率，鉴于职务犯罪案件侦查难度大的特点，应专门立法，对此类案件的查处程序、侦查措施、证据规则及举报制度等作出特别规定，还可考虑在刑法上设立知情不举罪等，以促成职务犯罪案件的侦破。

　　三是严惩有方。首先要实现“严打”的法制化，使“严打”从实体到程序，都不能逾越法律的界线，尤其要坚持罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则；其次要注意“严打”的策略化，“严打”也要遵循“惩办与宽大相结合”的刑事政策，做到宽严相济，不能因为“严打”而水涨船高，不适当地加重行为人的刑事责任；最后要强调“严打”的持久化，不应把“严打”仅当作一种应急措施，到了“非抓不可”的时候，才“集中精力抓一批大案要案”，一旦初见成效，便有所松懈，致使犯罪又迅速“反弹”。应当把“严打”活动常抓不懈，避免“运动化”倾向。

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