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公众参和和行政法治(1)网(2)

2015-02-12 01:17 　　法律主要应在下述方面加强对公众参与的规范和保障：

　　其一，通过法律、法规、规章明确规定公众参与国家和社会公共事务的范围、途径和方式。无论是国家立法机关制定法律，还是行政立法机关或地方立法机关制定法规、规章，凡是相应法律、法规、规章所调整的事务具有公众参与的必要性和可能性的，都应在相应法律、法规、规章中明确规定公众参与的范围（包括参与人的范围和参与事项的范围）、参与的途径（如决策参与、执法参与、争议裁决参与、监督参与等）、参与方式（如召开座谈会、论证会、听证会，通过信件、电子邮件、走访提出意见、建议，直接提交行政决策、行政决定试拟稿等）。

　　其二，通过法律、法规、规章明确规定公众参与的程序、方法。为了保障公众参与的有效性与公正性，以法律、法规、规章明确规定各种不同类型、不同形式公众参与的程序、方法是非常必要的。例如，就行政决策听证会这种参与形式而言，对于参加听证会的公众代表选择的程序和方法、听证会主持人产生的程序和方法、听证会进行的程序、听证会举证和辩论的方式、听证记录和记录要点的整理方式、记录或记录要点的效力等问题，都必须在法律上予以明确。否则，公众参与就难以有序进行，难以发挥有效作用，甚至产生种种负面问题。

　　其三，建立健全政务信息公开制度，扩大公民对政务的知情范围和知情度。信息公开是公众有效参与的基本条件和前提。没有信息公开，公民不了解政府决策、决定的事实根据、形成过程、基本目标、预期的成本和效益等情况，就很难对政府的相应决策、决定进行评价，提出自己的意见、建议，公民参与很可能就只是一种走形式、走过场。参与的公民虽然也会提出自己的意见、建议，但所基于的只能是他自己掌握的有限的局部信息，而且可能是错误的信息。没有法定信息公开，行政机关在公众参与时往往会临时向公众说明有关情况。这种说明有可能被行政机关用来误导公众，其真实信息可能通过整理被增删、加工，从而是不可靠的。因此，通过法律建立经常性的、规范化的政务信息公开制度对于保证公众参与的真实和有效是极为重要和必不可少的。

　　其四，保障公民依法结社的权利，推进公民社会的发展。公众参与涉及本身合法权益的公共事务有两种主要方式：以个体方式的参与和以社团方式的参与。 37以个体方式参与的效果远不及以社团方式的参与，因为个体的声音太小，影响力有限；而具有某种共同利益的人一旦组成社团，其说话的声音就比较宏大，比较容易引起人们重视。特别是在行政决策参与中，个人没有社团做后盾，要对决策施加影响是很难的：相对于强大的政府，没有组织的个人“人微言轻”，政府可能根本注意不到你的声音。这些年来，“三农”问题严重， 38农民的权益得不到有效保护，一个重要的原因就是农民缺乏组织，其对国家政务的参与远不及工人、工商业者、妇女、残疾人等，因为后者有工会、商会、工商联、妇联、残联等组织。由此可见，要真正实现各种界别公众对国家和社会事务的有效参与，就必须鼓励公民依法结社，必须以法律保障各种界别公众（特别是弱势群体）的平等结社权。

　　其五，保障言论自由，加强新闻舆论对公众意见的反映，完善公民公开讨论机制。公民通过报纸、广播、电视、互联网发表对政务及各种社会问题的看法、意见、展开公开性的讨论，是公众参与的重要途径和形式。当然，各种舆论工具，特别是互联网的公开讨论，会有一定风险：有人可能造谣生事，发表对政府、对他人不负责任的诽谤性、攻击性言论，故意误导公众，制造事端。 39为此，法律一方面要对言论自由加以保障，另一方面，也要对各种新闻舆论工具的运作加以规范：鼓励公众积极参与对各种国家和社会事务的讨论；打击和抑制利用言论自由造谣惑众，破坏社会稳定、侵犯他人合法权益的行为。

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四、信息化、全球化条件下公众参与的发展趋势

　　从古代的参与民主――直接民主到近代的议会民主――间接民主，再从近代的议会民主――间接民主到现代的参与民主――直接民主，这似乎是民主的一种循环或回归。但是，现代的参与民主――直接民主与古代的参与民主――直接民主比较，虽然都是公众直接参与处理和决定涉及自己利益的公共事务，却在性质、内容和形式上都有着重要的或根本的区别。首先，古代的参与民主――直接民主是民主的基本形式：氏族的所有公共事务几乎都由全体氏族成年男女组成的议事会讨论决定，部落的公共事务虽由氏族酋长和军事首领等组成的议事会讨论决定，但部落的其他成员都出席议事会会议，并都有权参加讨论和发表意见，从而也属于参与式直接民主。 40而现代的参与民主――直接民主却只是议会民主（代表制民主）的补充，现代民主的基本形式仍是议会民主（代表制民主），尽管参与制民主有着越来越重要的地位。 41其次，古代的参与民主――直接民主是在氏族、部落、城邦等民族国家尚未形成的小规模的人类共同体内实施的，而现代的参与民主――直接民主与代表制民主一道，是在国家这样的大范围、大领域的人类共同体（如中国、美国、俄罗斯这样有着几亿、十几亿人口、几百万乃至上千万平方公里土地的大国）内实施的。第三，古代的参与民主――直接民主解决的只是与当时人们生产（狩猎和农业）、生活直接相关的较为简单的问题，而现代的参与民主――直接民主与代表制民主一道，要解决的是既包括有关人们生产、生活以及切身权益保护一类似乎相对简单一些的问题，又包括有关国家安全、环境、生态、海洋开发、宇宙探测一类为古代氏族、部落议事会不可能讨论、处理的极为复杂的问题。

　　然而，现代的参与民主与古代的参与民主不论有多大的区别，毕竟都是参与民主，现代的直接民主与古代的直接民主不论有多大的区别，毕竟都是直接民主。那么，在某种意义上，也可以认为现代的参与民主是古代的参与民主的一种回归，现代的直接民主是古代的直接民主的一种回归，当然也可以认为，现代的参与民主――直接民主，是对近代的议会民主――间接民主的否定（部分地否定），从而是对古代的参与民主――直接民主的否定的否定。

　　近代的议会民主为什么会否定古代的参与民主，其原因我们在前文中已经述及。而现代的参与民主为什么又要否定（部分否定，部分补充）近代的议会民主，其理由我们在前文中也已述及。现在我们需要研究的是，现代的参与制民主将有一个什么样的发展趋势，是完全回到古代的以直接民主作为民主基本形式的那种参与民主模式去，还是回到近代的间接民主那种纯议会民主的模式去，或者仍然保持现在的以参与制民主作为代表制民主的补充的模式，或者进一步发展参与制民主，使参与制民主与代表制民主并行，甚至以参与制民主为主而以代表制民主为辅的模式呢？

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　　要回答这个问题，把握今天公众参与的发展趋势，我们必须首先明确我们今天所处时代的的特点。两年前我曾经在一篇文章中提到20世纪后期全球涌动的四大潮流：经济全球化、信息化、市场化和民主化。 42对于影响今天公众参与发展趋势的时代特点来说，其影响最巨者莫过于前两大潮流：全球化和信息化。正是由于全球化和信息化的迅猛发展，决定了公众参与进一步发展的不可逆转的趋势。

　　首先，全球化和信息化的迅猛发展决定了公众参与进一步发展的必要性和必然性。就全球化而言，今天的世界不仅有经济全球化的问题，而且各国政治、文化受经济全球化的影响，也存在一定的全球化的问题，另外，环境问题、犯罪问题和日益猖獗的恐怖活动问题，也都越来越全球化。要解决所有这些全球化问题和全球化所带来的所有问题，没有公众参与而只有政府行为是不可想象的。仅以全球环境问题为例，如果没有大量的各种形式的非政府环保组织（国内的和跨国的）的存在和参与，没有各国公众以各种途径和各种方式的参与，人类遭受污染的侵害和面临的生存威胁可能比今天不知要严重多少倍。

　　就信息化而言，自上世纪九十年代以来，其发展速度之快简直令人难以想象。对此，仅举一个小例即可窥豹一斑：据报载，2004年中国春节7天假期中，全国手机发送短信量达近百亿条（2003年春节为70万条），北京人仅在除夕贺岁夜一夜就发送手机短信1.5亿条。 43中国目前约有三亿人拥有手机，互联网网民数位居世界第二。试想，在这样的信息化发展速度和信息化水平的条件下，即使有人想实行愚民政策，完全不让公民参与任何政务，实际亦不可能。孙志刚案、刘涌案、宝马案等公众运用传媒自发讨论公权力运作问题的事实即是信息化决定公众参与的必要性和必然性的最好实证。 44

　　其次，全球化和信息化的迅猛发展为公众参与的进一步发展提供了可能性。在有电话、电视、互联网以前，不要说人们要对某一问题组织一次全国性的讨论，召开一次全民会议让各种界别的公众参与发表意见几乎是不可能的，就是在一个地区，如一个省、一个县组织一次全体公众参与的讨论，召开一次全省、全县性的全民会议让各种界别的公众参与发表意见也是相当困难的。但是，在有了电话、电视、互联网以后，电话、电视会议和互联网电子空间不仅能使一定地区，如一个县、一个省的公众参与公共讨论毫无困难，就是全国公众就某一公共问题参与讨论也变得易如反掌。甚至随着全球化的发展，整个地球的球民就其共同关心的问题（如伊拉克问题、朝核问题、中东问题、反恐问题、WTO问题、全球气候变暖问题等）参与共同讨论也是可能的。当然，由于语言的障碍和民族国家出于维护各自主权考虑而进行的干预，全球性公众参与公共讨论现时只能局限在很有限的范围。

　　第三，在全球化和信息化迅猛发展的条件下，公众参与的途径和形式将进一步完善和更加多样化，从而将大大增加参与的广度和深度。如现在行政法规、规章制定和行政决策运用较多的座谈会、论证会、听证会等参与形式，今后借助于互联网、移动通讯工具等信息化手段，其参与的范围将大为扩大，形成会内会外、部门内部门外、地区内地区外，甚至国内国外，相互呼应和共同参与的局面。由于公众最广泛的参与，所讨论事项所涉及的各种深层次问题、矛盾将逐一揭示出来，从而促使人们去思索、探讨统筹、协调解决这些问题的最优方案，防止决策的片面性和利益失衡。就行政相对人参与涉及自己本身权益的具体行政行为而言，在全球化、信息化的条件下，其途径和方式也将更加丰富和多样化：相对人不仅可以通过各种电讯工具与行政机关讨论相应行政决定的事实、证据、法律根据等，而且可以参与决定草案的制作，非直接行政相对人的其他利害关系人也可以参与相应行政决定的讨论和制作。没有信息化手段，在行政相对人或其他利害关系人人数众多的情况下，广泛的公众参与即使不是不可能，也是极其困难的。例如，行政机关处理假冒伪劣食品、药品的具体行政行为，涉及的利害关系人（受害人）可能成千上万，如果不借助于现代电讯工具，让其参与几乎是不可能的。但在具有现代信息化手段以后，这种参与就具有了可能性。

　　第四，，在全球化和信息化迅猛发展的条件下，公众参与将使民主更加完善、更加直接、更加真实，从而形成一种完全新型的民主模式。在世界尚未进入全球化和信息化时代或全球化、信息化发展水平还相当低的时代，民主国家只能实行代表制民主或最多以参与制民主作为其补充。在这种民主模式下，社会基本处于国家与公民个人的二元状态：社会的一端是国家，一端是公民个人。公民个人既受治于国家，又选举自己的代表控制国家：国家的一切权力属于人民，人民通过自己的代表机关行使国家权力。而在全球化和信息化日益发展，为公众直接参与“公务”带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后，现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主，参与制民主的比重将越来越大，地位将越来越重要。尽管参与制民主不可能完全取代代表制民主而成为民主的唯一形式：象任何现代民主国家都不可能再实行纯粹的代表制民主一样，任何现代民主国家也都不可能实行纯粹的参与制民主。但是，在参与制民主在整个民主机制中比重越来越大，地位越来越重要的民主模式下，社会将由传统的国家――公民个人的二元状态转变为国家――公民社会（或称“市民社会”）――公民个人的三元状态：国家权力不仅由人民代表机关控制，由公民参与行使，而且其中一部分（这部分比重将越来越大）逐步转移给公民社会――由各种非政府组织构成的公民社会――直接行使。毫无疑问，这种民主比纯粹的代表制民主或仅以公众参与为补充的代表制民主更加完善、更加直接、更加真实。

　　第五，在全球化和信息化迅猛发展的条件下，公众参与民主将与行政法治和宪政更加完满地结合，并推动行政法治和宪政的发展和转型，从而形成一种完全新型的法治和宪政模式。由于全球化的发展和公众（通过各种途径和形式）对国家事务乃至全球事务的参与，传统的国家主权必定要受到一定的限制：国家权力一部分转移给国内的公民社会，一部分转移给国际社会（包括由主权国家组成的国际组织和非政府组织组成的国际组织）。在这种公众参与和国家公权力转化的过程中，构建行政法治和宪政的公法将发展成三个部门：国家公法、社会公法和国际公法。国家公法调整和规范国家公权力的运作，包括公民参与国家管理的运作；社会公法调整和规范社会公权力的运作，包括公众参与社会事务管理的运作；国际公法调整和规范国际公权力的运作，包括规范有国籍或无国籍的地球球民以及由政府或非政府组织组成的国际组织参与国际事务和地球事务管理的运作。很显然，这三类公法制定的主体将不再都是国家立法机关，人类不同的共同体 45成员及其组织 46将参与各相应公法的制定。同时，信息化的加速度发展则将为各种不同类别、不同层级、不同形式的公众参与行政法治和宪政的重构（包括各种新型公法的制定和实施）创造和提供更完善的条件。由此可见，全球化和信息化的发展将促进参与制民主与行政法治和宪政的更高层次的结合，从而形成新型的更高层次的民主和新型的更高层次的行政法治与宪政。

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 注释:
1 Francis Sejersted提出，“民主和法治可以被看作是克服国家与社会之间的矛盾的两种不同的方法。……法治是要约束国家的权力，而民主则是要在行使国家权力的过程中动员社会”，二者共同保障国家与社会的协调统一。“民主终究是有限政府和法治的最好保障”（参见［美］Elster.J等编：《宪政与民主》，生活.读书.新知三联书店1997年版，第152、158页）。Jean Blondel指出，宪法学家Ely和 Holmes声称民主与宪政（法治是宪政的基本要素）互相依赖，密不可分。“宪政约束并不是旨在反对民主，相反，却能巩固和加强民主体制”，民主与宪政、法治是相互支持、相互促进的（参见［日］猪口孝等编：《变动中的民主》，吉林人民出版社1999年版，第85页）。

2 R.G.Mcloskey指出，在美国，民主与法治之间有更多的二元论，即矛盾的成分。R.Lowenhal指出，在德国，大体上有一个普遍的假设，即公民的基本权利总是受到他们所选举的代表的威胁，……对民主的恐惧使法治得到加强（参见［美］Elster.J等编：《宪政与民主》，生活.读书.新知三联书店1997年版，第158页）。卢梭、潘恩、杰弗逊等经典作家均认为民主与宪政、法治相互冲突、相互对立，甚至互不相容。他们认为，宪政、法治是死者统治活人的工具。“地球是活人的世界，而不是死者的天下“，并由此得出结论，宪政是非民主的（参见［日］猪口孝等编：《变动中的民主》，吉林人民出版社1999年版，第86页）。

3 ［美］FrancisSejersted：《民主与法治：关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验》（载Elster.J等编：《宪政与民主》，生活.读书.新知三联书店1997年版，第168页）。

4 [ 意]　Jean Blondel：《民主与宪政》（载猪口孝等编：《变动中的民主》，吉林人民出版社1999年版，第101页）。

5 本文单独使用“党”，均特指“中国共产党”。

6 关于中国行政法发展情况的详细论述，参见拙著《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第四章第110－140页。

7 关于文革的悲剧及历史教训，可参看逄先知、金冲及主编《毛泽东传（1949－1976》，中央文献出版社2003年版，第34－43章；金冲及主编《周恩来传（1949－1976》，中央文献出版社1998年版，第27－36章；［美］洛厄尔.迪特默著，萧耀先等译《刘少奇》，华夏出版社1989年版，第4、7、8章。

8 参见《中华人民共和国宪法》第3条。

9　参见《中华人民共和国立法法》第34条。

10　参见《中华人民共和国立法法》第35条。

11　参见《行政法规制定程序条例》第12条、《规章制定程序条例》第14、15条。

12　参见《行政法规制定程序条例》第19条、《规章制定程序条例》第20条。

13　参见《行政法规制定程序条例》第20条、《规章制定程序条例》第21条。

14　参见《行政法规制定程序条例》第21条、《规章制定程序条例》第22条。

15　参见《行政法规制定程序条例》第22条、《规章制定程序条例》第23条。

16 《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，行政处罚遵循公开原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。《中华人民共和国行政许可法》第5条规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开的原则，有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。

17　《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。《中华人民共和国行政许可法》第30条规定，行政机关应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示；申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。

18　参见《中华人民共和国行政处罚法》第39条、《中华人民共和国行政许可法》第38条。

19　参见《中华人民共和国行政处罚法》第6条、第32条、《中华人民共和国行政许可法》第7条、第36条

20　参见《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；在听证中，当事人有权进行申辩和质证。《中华人民共和国行政许可法》第46条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

21　参见《中华人民共和国价格法》第22条。

22　参见《中华人民共和国价格法》第23条。

23　参见《中华人民共和国价格法》第25条。

24　参见《中华人民共和国环境影响评价法》第5条。

25 　参见《中华人民共和国环境影响评价法》第11条。

26　参见《中华人民共和国环境影响评价法》第21条。

27 　参见《信访条例》第2条、第8条。

28 　参见《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3条。

29　参见《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条、第19条。第20条。

30 　资料来源：谢海定：《民间组织管理：从控制、放任向扶植培育的转型》（载《法制日报》

2003年7月31日第9版

31　参见《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第80－104页。

32 　参见［美］斯科特.戈登著，应奇等译：《控制国家――西方宪政的历史》，江苏人民出版社2001年版，第63－88页。

33　关于“多数暴政”问题，可参阅［美］Elster.J等编：《宪政与民主》，生活.读书.新知三联书店1997年版，　第2－16页。

34 “光荣革命”指1688年发生的英国资产阶级革命（参看周一良、吴于廑主编《世界通史. 近代部分》，人民出版社1972版，第17－44页）。

35 关于“全能政府”，请参阅董炯：《国家、公民与行政法，一个国家－社会的视角》，北京大学出版社2001年版，第158－182页。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
36 马克思指出，无产阶级革命“不是一次反对哪一种国家形式――正统的、立宪的、共和的或帝制的国家政权形式的革命。它是反对国家本身、这个社会的超自然的怪胎的革命，是人民为着自己的利益重新掌握自己的社会生活”。“政府的镇压力量和控制社会的权威会这样随着它的纯粹压迫性机构的废除而被摧毁，而理应属于政府权力的职能，应当不是由凌驾于社会之上的机构，而是由社会本身的负责勤务员来执行”。恩格斯指出，“国家最多也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害；胜利了的无产阶级也将同公社一样，不得不立即尽量除去这个祸害的最坏方面，直到在新的自由的社会条件下成长起来的一代能够把这全部国家废物完全抛掉为止”（参见《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社1972年版，第411、439、336页）。

37 关于社团和社团在公众参与中的作用，请参阅沈岿：《谁还在行使权力――准政府组织个案研究》（清华大学出版社，2003年版）、黎军：《行业组织的行政法问题研究》（北京大学出版社，2002年版）、王建芹：《第三种力量――中国后市场经济论》（中国政法大学出版社，2003年版）、石红心：《社团治理及其法律规制》（北京大学2003年博士生学位论文）。

38 关于“三农问题”，请参阅李昌平：《我向总理说实话》（光明日报出版社2002年版）。

39 关于舆论工具与公众参与的关系――正面和负面的作用，Eliku Katz教授在《大众传播与参与式民主》一文中有很好的论述：“媒体传递了社会中心与社会边缘发生的事情，给咖啡屋提供了讨论的主题，激起了政治谈话，从而磨炼出成熟的意见。通过反映各种意见的分布，媒体以公民的名义对已有的制度施加影响和控制。这意味着，参与制民主至少需要具备这样的市民阶层，他们不仅广识博闻，消息灵通，而且意见不一，相互作用”。同时，“大众传媒是否损害了其自身的功能，更准确地说，是否在完成其功能的过程中，它们以及它们的控制者，颠覆了他们原来曾想为之服务的制度体系？”“报纸砍了国王的头，广播剥离了国会的中介作用――现在，我们该说，电视摧毁了政党”（参见《变动中的民主》，吉林人民出版社1999年版，第112、117－118页）。

40 参见《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第84－88页。

41 《中华人民共和国宪法》规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

42 姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

43 参见《人民日报》，2004年1月24日第二版，《北京晚报》，2004年1月22日第二版。

44 关于公众在孙志刚案、刘涌案、宝马案中运用传媒自发讨论公权力运作问题的情况及学者对此的有关评价，可参见《北京晚报》，2004年1月9日第十一版。

45 如国家、社团、企业、行业、各种国际组织等。

46 国家组织如议会、政府和各种政府部门等；社团组织如工会、青联、妇联、残联等；行业组织如律师协会、医师协会、注册会计师协会等；国际组织如UN、WTO、EEC、APEC、WHO等。

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