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行政公产研究导关于(1)网(2)

2015-02-12 01:18
导读:3、取得时效的限制 取得时效与消灭时效(又称诉讼时效)是时效制度的两个组成部分。取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思,公然
 3、取得时效的限制

  取得时效与消灭时效(又称诉讼时效)是时效制度的两个组成部分。取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思,公然地、和平地继续占有他人的所有物,经过法律规定的一定期间,即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。法律之所以承认此项制度,乃在于维护因一定事实状态继续一定期间而建立的新的经济生活秩序,期能尽速确定当事人间的法律关系,并排除因岁月流逝而发生举证责任之困难。同时,使长期继续占有了有之物者,无论善意与否,均能取得其所有权,也具有促进物尽其用的社会功能。37取得时效的构成要件包括:占有人对动产和不动产的占有须为自主占有、和平占有及公然占有;占有之始须为善意、占有之标的物须为他人之物、须经过一定期间。关于公产是否适用取得时效制度,各国立法例并不一致。瑞士民法规定,须非无主土地及公物,乃得为取得时效的客体。日本学者鸠山在其所著《日本民法总论》中主张私人于所有权取得后,在未废止公用前,其公用仍然继续者,不妨认其取得时效。38而美浓部达吉则认为不适用取得时效制度。法国人认为,取得时效对公产的危害,是行政主体在不知不觉的情况下丧失所有权,这是对公产的公共使用使命极大的妨碍,公产不能作为取得时效标的,只有行政机关的诉讼中能够主张,其他诉讼当事人不能主张。最高法院也认为行政机关不能抛弃公产禁止取得时效的利益。39在我国,取得时效制度并未建立。我国《民法通则》仅规定了消灭时效制度,而取得时效制度作为物权法制度的重要组成部分一直为学者所倡。当然,行政公产制度仍与一国经济制度有密切的联系。基于我国行政公产的现实景状,在行政公产领域不应当适用取得时效制度。所以,对占有人所占有的他人之物,并不包括行政公产。 (科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理)
  4、公用征收的限制

  公用征收是行政主体强制取得财产的重要方法,它是指行政主体为了公共利益目的,按照法定的形式和事先公平补偿原则,以强制方式取得私人不动产的所有权或者其他物权的行政行为。公用征收制度的设立在于达到强迫私人转让不动产所有权以达到公用目的。公用征收实际是建设公产的一种手段,尤其是在政府进行公共工程建设公产时才使用公用征收。由于公产的设立与公用征收的目的均为公用,由此引发的问题便是公产能否适用公用征收制度。有些情况下,已现存的公产的目的与将实行公用征收的目的相悖。例如将某段公路“征用”以便修筑铁路通过。这时,实际上涉及的是公产设定用途的改变问题,而非真正的公用征收问题。也就是说,公用征收显示的是一定程度的外部性行为,用途改变则是内部性的行为,两者并不相同。所以,一般而言,公产不适用征收只对私人所有的不动产进行,行政主体所有的不动产,应区别公产物体和私产物体,行政主体的公产不能作为公用征收对象,私产的地位和私人所有的财产一样。我国有关公用征收的法律制度尚不健全,对于公产是否适用征收制度亦几乎无法可据。现有法律中也有一些零星的规定,似乎也来排除对公产进行征收的可能性。40原则上,公产由于其所担负的公用使命,所以不适用公用征收制度。

  5、相邻关系的限制

  自罗马法以来,民法为调节相邻土地间的利用,设有相邻关系制度。 我国《民法通则》也规定了这一制度。

  公产的相邻关系是指公产和私人不动产毗连而产生的法律关系。这种法律关系的内容主要由公产和私人不动产相互负担的义务组成。包括两个方面:(一)私人不动产为公产负担的义务包括民法上的相邻关系义务和行政法规定的行政役权。民法上的相邻关系并非完全适用民法之规定,而是必须在不妨碍公产的公共使用使命时才可适用。当然,行政主体可以采用比较灵活的方式,比如民事合同、行政合同等形式规定为公产利益而由私人不动产所有者所负担的义务。当然,公产相邻关系适用民法只是极少部分。绝大多数公产相邻关系适用民法只是极少部分。绝大多数公产相邻关系主要是行政法规定的行政役权(administrative servitutes)。行政役权是指由法律所规定的,为了公产利益而对毗连的不动产规定的特别义务,对行政主体而言则称为行政役权。这些特别义务既可以是作为的,也可以是不作为的。例如,我国《电力法》第52条和第53条的规定41、《公路法》第47条第1款等。42(二)公产为私人邻地不动产所负担的义务主要是公共道路对沿途不动产所有者或使用者所负担的某些义务,于私人称为道路便利权。所以行政主体承担的这种义务范围极窄,仅限于公共道路公产、海洋公产等。道路便利权的内容主要是:1.必要通行权。公共道路沿途的不动产使用者、所有者可以不需凭证进入公共道路。2.采光权。公共道路沿途不动产所有者或使用者,可向道路方向安置窗户以获取日光照耀。3、排水权。包括相邻自然排水关系与相邻人工排水关系。从行政法理上讲,行政机关的行政行为侵害私人道路便利权时,受害人可向法院起诉。而当公共道路的公共使命结束之后,道路便利权便不复存在。原享受道路便利权的居民认为废除决定违法时,可依法向法院起诉,如受有特别损害,可以请求行政主体赔偿。

  上述五项内容即是行政公产的主要特性。可以看出,行政公产的特性并非一成不变的研究内容,而是随着实践不断深入的。当然,它也有一些原则性的认识,这是我们认识的基点。

  四、     行政公产的表现形式

  行政公产的表现形式是指行政公产通过哪些具体的形式来实现公用目的。行政公产的概念有广义、狭义和最狭义三种。广义的行政公产包括财政公产、公共公产、公务公产、特许使用公产、公有公共设施公产、法定外行政公产和预定公产等,狭义的行政公产包括公共公产、公务公产,特许使用公产、公有公共设施公产,最狭义的行政公产则只包括公共公产一种。本文采用广义的理解,以下分述之。

  (一)财政公产

  财政公产又称收入财产,是指行政主体所有的资金、物资及其他设备,可以作为行政经费或财源的财产。财政公产无论表现形式是原物还是代价,或者间接以财产的收益或孳息,凡是以供财政之用均属之。例如,国库现金及有价证券(货币、股票、债券)、税收、捐献、国有土地森林收益、国有企业的产品、专卖局、信托局、招商局的盈余,电信、邮政运输收入、特种基金等。这种公产并非直接提供公用,而是以其交易价值或收益力来间接提供公用。对于财政公产,学界一般认为以财产所有权而言,与私人为各私产所有权主体无益,故应适用私法的规定43.德国学者称财政公产(Finanzverm?gen,Fiskalgut, Werbendes Vermogen)为行政主体所有的可作为政费财源的金钱、物资及其他设备。与我国大类。法国学者则一般将财政财产作为行政主体的私产研究,这与其行政主体的概念正相关。法国学术界一般认为,行政主体中不属于公产部分的财产都是私产。一般包括:1、行政主体不供公众和公务使用而作为财政收入目的使用的有体财产;2、在例外情况下,某些供公众直接使命的财产,例如乡间小道,以及没有经过人为加工供公众散步休息的场所;3、国有电力公司,煤气公司等公务法人用于工商公务活动的财产;4、除上述有体财产外,还包括一些无体财产。主要有行政主体参加合营企业的股份,行政主体持有的股票、债券、享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等。44我国台湾地区学者则依据其国有财产法第4条的规定,国有财产可以分为公用财产和非公用财产。公用财产中包括公务用财产、公共用财产、事业用财产。而非公用财产相当于财政公产的概念,此外还有事业用财产中国营企业的股份亦属之。45可见财政公产的概念内涵受制于各个国家和地区不同的社会制度。我国的财政公产制目前不健全,只有一些零散的规定。46

  (二)公共公产

  公共公产是指直接以维持和增进社会公共福利为目的而供一般公众共同使用的公产。这种公产无须特别的许可。公共公产是行政法学将个别公产制度凝炼为一般公产原理的重要途径。我国关于公共公产的制度是比较多的,但是从行政法理念上去观察,详述的却极为鲜见。这主要是由于我国行政法学发展的后进状态所决定的,对于公民的服务远未引起注意。47公共公产所涉及的范围很广。例如,公路、广场、海滩、水道等,分别依其性质而供公众交通或游泳之用。公共公产一般须在使用内容上有明确的规定,如果公众遵守,则该道路为公共公产的一般使用,并不需特别之许可。反之,需有特别的许可才可使用。48当然,公共公产的范围除了其本身之外,还包括其附属物。法律对于这些附属物体均适用公共公产本身的规定。例如,日本道路法、河川法上就有关于公共公产附属物的规定。我国个别法律有类似的规定,49随着现代行政法治的发展,有些原本不是公共公产的公产进入了公共公产领域,便如行政主体保管的公文书,一方面是行政公务使用公产,但在信息公开制度下,从所有人都可以利用的意义上,和公共图书馆的图书一样,亦可称为公共公产。50当然,各国对公共公产的理解是不同的,法国行政法称公共公产为公众直接使用公产(或称共用公产),是指公众直接利用公产本身而言,通常与公务用公产(公用公产)相区别。51而且,和公产接触的物体亦被视为公产。52德国行政法学上与我国公共公产对应的概念是公共使用公物(?ffentlicheSachen im Gemeingebrauch),亦称公共用物,指直接供一般公众依规定使用无须特别许可的公物。53日本行政法学上与公共公产对应的概念是公共用物,指提供于公众之用的物。54我国台湾地区学者的观点与日本学者大体类似。55我国关于公共公产的内容一般重于公共公产所有者(或管理者)的管理支配权,殊少规定公产使用者的权利,因此这类法律还不是公产法的完善形态。只有对公共公产的使用法律关系、救济权利等进行完备的规定时,我们才能说公共公产的利用“有法可依”了。公共公产的使用是给付行政的重要表现,也是本书研究行政公产的主要内容之一。 (科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理)
  (三)公务公产

  公务公产是指直接供行政主体本身执行其行政任务,并由行政公务人员自行利用的公产。例如,政府办公大楼、办公物品和设备均是。公务公产的直接目的在于供行政内部使用,因此一般情况下对于私人并无公产的使用权。此种公产由于其只是供行政主体维持其行政功能,故称为行政财产(Verwaltyngsverm?gen),是以物的本身提供公用,并非以其价值来提供公用。若以价值提供公用则成为财政公产(Finanaverm?gen),如企业国家控股部分、行政机关办公费用,财政支出费用等。公务公产有时与公共公产不易区别,有时还容易发生重合、混淆。如高速公路运输管理机关以其管理和运用的行政手段中,仅高速公路路面为公共公产,其余的办公处所、办公器材则属于公务公产。随着行政公开潮流的发展,对于原属于行政主体内部事务的事项已逐步成为私人利用权的部分内容,但范围很窄。公务公产一般可以分为以下三种:一是职务性公务公产。如警械、警服、军事基地、军用品等。二是行政办公用公务公产,如办公室、办公用品。三是构成行政公务公产的基本物料,如办公大楼,学校校舍等均是。公务公产一般不能作为交易的标的,除非已废止公用,如废弃的公务车辆、行政机关废弃之办公处所才可交易。这时标的已不具有公产之品格。就国外的研究而言,法国有公务用公产(公用公产)概念,法国公务用公产必须具备一个条件,即这个财产根据自然的性质或者经过人为的加工后,专门地对公产的区别适用了不同的标准,因为在许多情况下难以分辨。就其使用目的、主体而言与我国的公务公产概念大不相同,因为法国的公务用公产比我国公务公产概念范围要广得多。其公产使用体中既有行政机关本身使用,还包括私人、公务特许享有人使用等。56日本行政法学中,与我们公务公产类似的概念是公用物,是直接提供于国家政府机关和地方公共团体政府机关使用的物,大藏省及县政府的建筑物及其占他57.德国学者认为公用物(sachen des ?ffentlichenDienstes)是以国家或公共团体等行政主体本身使用的物。例如行政机关的用地、公关学校的校舍、用地、职员宿舍等。我国台湾地区学者一般承袭德日理论,所见略同。58我国大陆学者一般对公务公产未予重视,立法无相应创见,实际上,政府管理的公产其重要性可以想见,对其进行法律化规整也应逐步提上议事日程。59

  (四)公有公共设施公产

  公有公共设施公产是指行政主体所有的,并由行政主体本身或另设其他法人管理的以实现公用目的公产。这种公产与前述之公共公产、公务公产并非是隔离关系,而是相互之间有重合的。之所以将公共设施公产单列研究,主要是由于我国公有公共设施范围很广,这种公产的公用使命因不同的设施而有不同。由于其独特的使命、直接供公众使用,因而更有可能对相对人(或公产使用人)造成损害。对于损害的救济是行政法学是一直讨论和关注的问题。60公有公共设施公产与前述公产不同。财政公产是间接地、从价值方面提供公用的公产。公务公产一般由行政主体本身使用和管理。因此这两种公产与公有公共设施公产较易区别。公有公共设施公产与公共公产的重合部位较多。可以说,公有公共设施是公共公产的一部分。公共公产中包含的自然公产中的河流、山川、海洋均不属于公有公共设施公产,这可以表现为楼宇、桥梁、高速公路、车站等具体形式。其次这种公产的使用,既可以是直接地利用,61也可以是间接地利用。62公有公共设施公产按照使用目的分,可以分为:文教性公有公共设施,如学校、图书馆、博物馆等;民俗性公营造物,如故宫博物院、毛主席纪念堂等;保育性公有公共设施,如医院、幼儿园、养老院;供应性公有公共设施,如铁路、邮局、自来水厂、民用机场、港口等;清理性公有公共设施,如垃圾处理厂、屠宰场、公共基地等。公有公共设施公产涉及到的法律问题有:一是此种公产是否包括一部分公务公产?我国台湾学者在关于国家赔偿的讨论中,基于维护相对人权益的立场,一般承认包括公务公产。63大陆学者尚无类似的讨论。二是此种公产是否必须“公有”?我国台湾学者翁岳生教授公有公共设施应非专指国家或其他公法人所有,重点在于“供公共使用”或“供公务使用”。64这些观点都有助于研究的深入。

  公有公共设施同行政法学上一直讨论的公营造物(?ffentlich-rechtlicheAnstalt)相关。公营造物的概念由德国行政法学者Otto Mayer创建,指公行政主体所控制,持续用以达成特定公目的之物以及人之手段之整体。即营造物包括人的因素和物的因素,而公有公共设施一般以实体物的形式出现。近来,日本学者倾向于用公共设施代替营造物。65而台湾学者对营造物的称谓则提出了质疑。66我国大陆学者较易接受公有公共设施公产的用语,对公营造物只在作比较研究时才被提及。

  (五)预定公产

  预定公产并非依使用目的而进行的区分,而是依公产是否已具备实体形态而确立的概念。67通常一项公产的成立,一般需要具备实体要件与意思要件(含事实上提供公用)。如果公产尚未具备实体要素,而仅具有指定的公用目的的意思要素的话,称为预定公产。预定公产虽在外形上仍不具备公产使用的实体,然而却已处于公产成立的初始阶段。这种初始阶段的公产虽未现时提供公共使用,但由于其指向将来的公共使用目的,因而准用公产的规定。

  预定公产一般是公产的所有者或管理者依照法律的规定,决定将来可能成为公产的物(一般不包括自然公产)的范围内成立。预定公产一般在行政规划、公共设施建设等领域大量存在。例如,我国《防洪法》第16条规定,防洪规划确定的河道整治计划用地和规划建设的堤防用地范围内的土地,经土地管理部门和水行政主管部门会同有关地区核定,报经县级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后,可以划定为规划保留区。防洪规划确定的扩大或者开辟的人工排洪道用地范围内的土地,经省级以上人民政府土地管理部门和水行政主管部门会同有关部门、有关地区核定,报省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后,可以划定为规划保留区。再有如移民计划中的工程保留地(如三峡库区)等均属此类。日本学者通常认为,预定公物的概念是以作为制定法的公物管理法为前提的,公园预定地、河川预定地、道路预定地皆是其例。可见,预定公产一般需有法律或行政法规的规定才可预设。

  预定公产设立之后,往往对公产管理人的权利有所限制,即公产经理人在最终取得所有权或管理权之前,一般受公用限制,限制其权利的行使。例如,我国《城市规划法》第32条规定,在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程许可证件。日本《道路法》、《河川法》也对此种公用限制有所规定。一般而言,对公用限制而产生的损失应当采取补救措施或者予以补偿。68由于预定公产是一种供将来使用的公产,因此也不排除其在最终获得公共使用之前仍可有不妨碍其目的的现时使用。例如,我国台湾地区《都市计划法》第48条至第51条分别规定了公共设施保留地的取得、补偿、取得期限、使用限制。第51条规定了公共设施保留地在第50条取得期限内具体而言,应指的是公共设施保留地至取得权原前的期间,不得妨碍其指定目的的使用,但可以继续为原来的使用或改为妨碍目的较轻的使用。 (科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布)
 (六)法定外公产

  法定外公产也不是按照公产使用目的的进行的分类,而是按照公产是否为法律规制所确定的概念。法定外公产从用途上来讲,可能是财政公产,可能是公共公产,还可能是公务公产。就法定外的财政公产而言,行政主体(例如行政机关)获得的财政拨款可能难以维继进其运行,因而存在着法律规制范围之外的财政公产,这部分财政公产虽未为实体法所规制,但却应是行政法学应当关注的重大问题。再如法定外公共公产,法定外公共公产一般是指虽在事实上提供公共使用但却并未为法律所规定的公共公产。69这种公产在实践中也大量存在。如我国《公路法》规定了公路可分为国道、省道、县道和乡道,按技术等有分为高速公路、一级公路、二级公路和四级公路。此外,还有一些“援用公路”-专用公路。当然,公路在其性质上并非先天如此分类,而是经过正式的程序(如技术检验)后才被赋予了法律地位的。70如无此程序,其实际形态虽为公路,也不适用《公路法》。并且,即使法确定了其公路地位,也不一定全为公路法所规制。71对于法定外的公务公产来说,法律无实际规制的情形也是大量存在的。如政府多方筹集资金兴建了政府大楼,而对于政府大楼的法律地位、公务用途一般并无法律的规定。这主要是由于我国仍然将此类公产视作与法律无关之物,或者认为法律规定此类公产并无实际效用。司法国家的理念认为行政事项关于人民利益者,即可获得公平公开的裁断。我国的司法机关所能干涉的行政事项是法定内有限审查。也就是说,法定公产的裁判已属不易,法定外公产的监督更难于实际操作。所以,我国学界对于法定外公产应当集中讨论,行政事务中许多不公平就产生于这些法律未规定、司法不敢管的氛围中。

  以上是对行政公产分类和表现形式的集中阐述。由于我国对公产研究几乎没有理论积淀,所以,本书采取的是一种点击式的阐释,只是对将来研究打一个基础,更具解释力的成果端赖后来的研究。

  注释:

  1 行政手段系统由若干行政手段组成,但在学术界对于行政手段的理解也并不一致。王名扬先生在其所著的《法国行政法》一书中认为,行政手段包括法律手段(主要指行政处理)、人的手段和物的手段,公产即为物的手段。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第301页。而德国、日本等大陆法系国家的学者一般认为行政手段系统由人的手段和物的手段两部分构成,前者为公务员,后者则指公物制度。见[日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第740-741页;陈新民著:《行政法学总论》,第335页;陈敏著:《行政法总论》,三民书局1998年版,第840页。

  2 在现有的教材中,仅见的论述是姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(北京大学出版社,高等教育出版社1999年版)第21页在论述行政组织法的规范和制度时谈到第四类行政组织法为“调整行政设施、国有资产等公物的公物法”,但也仅此一句提示性论述而已。

  3 我国学者通常认为,公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等法律部门。大陆法系学者则一般认为公法(?ffentiches Recht)仅指宪法与行政法。参见翁岳生:《论行政处分之概念》,载于《行政法与现代法治国家》,1982年6月版,第23页。

  4 相关内容参见王名扬著《法国行政法》(中国政法大学出版社1988年版)第24-31页。值得注意的是,法国公私法划分理论旨在解决法院的管辖问题,有学者指出,法国的公法(行政法)实际上十分脆弱,行政法与刑法一样,归根到底在很大程度上由政府部门决定实施或不实施。而此种公私法的区分的理由是基于统治者与被统治者之间有着与被人间关系不在同一天平上的特殊利益,另一个基点则是,强制私人尊重法比较容易,国家可以在此可起到举足轻重的仲裁人作用,而强制国家尊重法比较不易,因而这种区分实际难以实现。(参见[法]勒内。达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第74-77页。)

  5 此种学说为最早区别公私法的学说。罗马法学家乌尔比安(Ulpiauns)最早创设,认为凡规定罗马国事的法律为公法,规定关于新学的法律则为私法。

  6 此种学说被认为是古典行政法中的传统分类。又称“意思说”或“权力关系说”,主张者有Laband等人。认为公法的特色就在于其为统治服从关系,而私法的特别则在于对等者之间的关系。此说对于国家与人民的法律地位的说明有部分真理性,但却无法说明在私法中也有权力服从关系(监护)、在公法中亦有权利义务平等关系(如行政契约),更无法说明在行政法中探讨的事实行为以及特别法律规定的对不当得利的返还请求权等情况。转引自林纪东前揭书第24页。

  7 德国学者耶利内克(G.Jellinek)和L?ning均持此说。转引自涂怀莹前揭书第10页;吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局增订版,第28页。

  8 此说为德国学者沃尔夫(H.J.Wolff)所创,又称“特别法规说”和“归属说”,转引自吴庚前揭书第28页,主体说并未注意到法律归属主体的实质意义,而仅仅是从形式上进行了考察,事实上公权力主体(例如行政机关)可以作私法性质的行为,而私人亦可能因法律规定而成为行政主体。

  9 [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第230-231页。

  10 陈敏著:《行政法总论》,台湾三民书局1998年版,第584页。

  11 [日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第24-27页。

  12 前注第22页。

  13 20世纪初,持否定说的学者主要是莱昂。狄骥和G.热兹,两人均为法国的实证主义法学家。他们所持的否定理由是,公产所有权理论实际上是把民法上所有权的概念移转到行政法中,这种移转既无正当理由,也无必要。行政主体对于公产的地位,完全可以用公共使用观念和财产目的观念(partimonine-but)来说明,“所有权已不再是个人的主体权利,而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。”狄骥和热兹否定公产所有所有权理论,是基于其实证主义倾向,实证主义理论取消了传统法学中的权利观念和法人观念,因而也不可能有公产所有权观念。见[法]莱昂。狄骥著《宪法学教程》辽海出版社/春风文艺出版社1999年版,第237-240页;[法]莱翁(昂)。狄骥著《宪法论(第一卷)》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第424-430页;王名扬著《法国行政法》,中国政法大学1988年版,第311-316页。

(科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理)

  14 20世纪初期,首先提出公产所有权概念的学者是M.奥里乌(MauriceHauriou),以后大多数学者以及法院判例接受了他的观点。见[法]莫里斯。奥里乌著:《行政法与立法精要》,龚觅等译,辽海出版社/春风文艺出版社1999年版,第845-847页。

  15 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第315-316页。

  16 [日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第761页。

  17 [日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第762页。

  18 转引自盐野宏前揭书,第761页。

  19 参见[法]莱翁·狄骥著:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第2版序言;第72-73页;第77页;第153-155页;第469页。

  20 转引自陈新民著:《公法学札记》,台湾三民书局1993年版,第68页。

  21 陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,收录于其所著《公法学札记》,第55-108页。

  22 参见[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第399页相关内容。此外,日本学者盐野宏、田村悦一也有类似论证。

  23 H?felin/Müller, Grundriss des Allgemeines Verwaltungsrecht,1990.S. 304.转引自涂怀莹:《行政法原理》第459-460页;陈新民:《行政法学总论》第335页;陈敏:《行政法总论》第840页。

  24 [日]盐野宏:《行政法》,第742页。

  25 在美国法中,也有Publicdomain的概念,但它一般指公有地、国有地的全部。在狭义的则指能够进行由政府向民间出售等处分的公有地,这是与法国法上的内容是不相同的。

  26 法国学者一般认为,行政主体的财产包括两个部分,即公产和私产。公产是受行政法支配和行政法院管辖的财产,但公产不是在性质上不能私有的财产,也不是不能作为行政主体产生收益的财产。公私财产划分的基点仍是在财产范畴中的争论。例如,学者雷沙拉认为,公产是所有权标的,因此是一种普通的财产。从所有权的角度出发,行政主体拥有的只是私产,将事物的用途设定为公用对所有权不会产生任何影响,这些被设定用途的财产只不过是处于使用部门的监管中而已。奥里乌则认为,如果说公产是所有权标的,那么这种所有权,尽管具有财产属性,却不得保留私产的全部特点。参见王名扬:《法国行政法》第301页、第356页;[法]莫里斯。奥里乌:《行政法与公法精要》,第845页、第987页的相关内容。法国学者从财产的角度分析公产和私产对我国行政法学具有重大的启示作用,下文论及。

  27 德日学者一般从“物”的角度去论述“公物”制度,所以在分析公物时,首先用民法上“物”的概念,观点去展开论述,较多地体现了首先从“私”的角度去看待“公物”的理念。

  28 王名扬:《法国行政法》,第309页。

  29 王名扬:《法国行政法》,第358-359页。

  30 例如,盐野宏认为,由于公用物都是《国有财产法》或者《自治法》上的行政财产,所以管理者“在不妨碍其用途或目的限度内,可以许可其使用(或者收益)”。使用费的征收,不论是目的外还是目的内,都是可能的。参见[日]盐野宏:《行政法》,第778-779页。

  31 我国《邮政法》规定邮政企业是全民所有制的经营邮政业务(第3条)。邮政企业应当为用户提供迅速、准确、安全、方便的邮政服务(第6条)。这就是说,邮政业务是国家赋予邮政企业的一种法定行政职责,所以“邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必经办理的邮政业务。”(第13条)。邮政企业应当在方便群众的地方设置分支机构、邮亭、报刊亭、邮筒等设施,或者进行流动服务,在较大的车站、港口和宾馆内,应当设有办理邮政业务的场所(第11条),在实践中,有些关于邮政业务的纠纷已经通过行政诉讼途径解决。但同样作为邮政行政公产使用人的用户因给据邮件丢失、损毁、内件短少的情况下,对邮政企业的损失赔偿有争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。

  32 也有学者认为,法律上规定归行政主体“所有”,其实并非真正意义上的“所有权”,而只是排斥了私法上的所有权而已,以防止国家、集体所有的公产遭到侵犯。

  33 [日]盐野宏著:《行政法》,第751页。

  34 参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1995年版,第302页。

  35 但在国外,此类规定却可经常见到,这主要是我国与西方国家的政治制度不同所致。例如,日本《国有财产法》第4条则规定国有财产中,公用或共用财产,不得让与他人,或于其上设定私权。至于他有公物的所有权人,在有害于公用的目的范围内,也不能行使其私权,在不妨害公用目的下,也可以自由转让或设定抵押权,而转让人仍须将其物继续供诸公用。此外,日本《道路法》第4条、《文化财产保护法》第2条、第3条均明文规定虽承认所有权的移转,但得以公用限制。转引自涂怀莹前揭书《行政法原理》第462-463页。

  36 该法第8条、第9条虽然规定的是“保证人”的资格限制,实际上包含了对公产的原则不融通性和例外融通性的规定。

  37 王泽鉴著:《民法物权》,台北1992年初版,第155页。

  38涂怀莹著:《行政法原理》,五南图书出版公司1987年版,第463页。

  39参见王名扬著:《法国行政法》,第336页,第337页的相关内容。

  40 例如我国《土地管理法》第2条第1款规定,中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制,第4款又规定,国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。这里采取了对全民所有和集体所有土地区别对待的态度,只规定了对于集体所有的这部分公产可以征用。

  41 《电力法》第52条规定,任何单位和个人不得危害发电设施、变电设施和电力线路设施及有关辅助设施。第53条第2款规定,任何单位和个人不得在依法划定的电力设施保护区内修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物,不得种植可能危及电力设施安全的植物,不得堆放可能危及电力设施安全的物品。此外,国务院1987年9月15日发布的《电力设施保护条例》更为详细地规定了对电力设施这种公产的保护。

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  42 《公路法》第47条第2款规定:“在大中型公路,隧道上方和洞中外100米范围内,不得挖砂、采石、取土、倒废弃物,不得进行爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动。”

  43 参见管欧:《中国行政法总论》第372页;涂怀莹:《行政法原理》第459-460页。二学者还认为此种公产的争执适用民诉程序,并得为强制执行的客体。而在其公法关系上,如管理、经营、使用、处分等,属于财务行政范围,通常在部门行政法中研究。

  44 王名扬:《法国行政法》第356-357页。法国学者讨论私产的法律性质,认为行政主体的私产属于一般的财产范畴,和私人的财产一样受私法的支配,关于私产管理的诉讼由普通法院管辖,这是原则。

  45 陈敏:《行政法总论》,第840-840页。

  46 我国《预算法》第19条规定了预算收入和预算支出。

  47 我们可以从许多法律的规定中透视出这一点,比如《铁路法》中大量的条文就是禁止性的规定,如第47-52条。与此形成鲜明对比的则是对铁路使用人权利的漠视,通观全部条文,其语气以“铁路运输企业”第一人称为主。

  48 例如我国《公路法》第48条规定。

  49 例如我国《公路法》第7条和第52条的规定。

  50 参见[日]盐野宏:《行政法》第752页。

  51 王名扬:《法国行政法》第307页,王名扬先生举例说,道路的通行是公众直接利用公产本身,铁路的旅行是公众利用铁路管理机关所提供的服务,前者属于共用公产,后者属于公务用公产。

  52 这种接触物有两种情形:一种是不可分割的补充物,例如公路下层的底土和上层的高空在合理的深度和高度内成为公产;另一种是有益的附属物,即对公产使用起有益补充作用的公产。例如,公路两侧的里程碑、指示标志、街灯等。参见前注书第308-309页。

  53 转引自陈敏:《行政法总论》,第850页。

  54 参见[日]盐野宏:《行政法》,第753页。

  55 见涂怀莹:《行政法原理》,第460页;管欧:《中国行政法总论》,第374页;马君硕:《中国行政法总论》,第150页。

  56 参见王名扬:《法国行政法》,第307页,第341-342页。

  57 盐野宏:《行政法》,第752页。

  58 见涂怀莹:《行政法原理》,第460页;管欧:《中国行政法总论》,:第347页;马君硕:《中国行政法总论》,第150页。

  59 日本学者盐野宏认为,这类公产通说和判例都认为不需要有法律依据,这也可以看作是基于该规范的名义人基本上是内部关系,即基于部分性秩序法理而成立的。但在我看来,我国的法律对于这部分公产不是规定太多,而是规定太少,纳入法治化轨道的太少,亟需有效规整。

  60 学界在《国家赔偿法》制定之初,曾经将公有公共设施的赔偿列入行政赔偿范围,后由于考虑到这种公产范围过广,财政恐不堪负等因素,未规定下来。实践中此类案件按照民事赔偿方式处理。例如震惊全国的重庆綦江虹桥案中,法院的观点是不适用国家赔偿法。原因是“行政赔偿针对的是国家机关的具体行政行为。”(见《人民法院报》2001年23日报道),这说明我国对虹桥这样典型的公产对公民造成损害的性质认识并不清楚,所以将此类公产损害纳入赔偿范围已势在必行。

  61 例如,我国《体育法》第46条规定,公共体育设施应当向社会开放,方便群众开展体育活动,对学生、老年人、残疾人实行优惠办法。提高体育设施的利用率。任何组织和个人不得侵占、破坏公共体育设施。《邮政法》第11条规定了邮政企业应当在方便群众的地方设置分支机构。邮亭、报刊亭、邮筒等设施,城市居民楼应当设置住户接收邮件的信报箱,在较大的车站、机场、港口和宾馆内,应当设有办理邮政业务的场所。第38条则规则了对“故意损毁邮筒等邮政公用设施”的行政处罚,等等。

  62 除上例中直接利用的公有公共设施公产外,还有一些间接利用的公有公共设施生产,之所以称间接利用,是因为这种利用是间接地保护公共利益。例如军事设施、监狱等。我国已有此类法律的规定。如《军事设施保护法》第2条。

  63 参见翁岳生《行政法与国家赔偿法》,载台湾行政院所属各机关公务员国家赔偿法讲习师资研究班研习资料。

  64 同前注。

  65 参见[日]原龙之助:《公物营造物法》,载《法律学全集》13-II,有斐阁,1984年11月第361页,田中二郎《新版行政法(中)》,弘文阁,1985年2月第325页,杉村章三郎《行政法要义》,有斐阁,1977年4月,第11页等。

  66 如陈敏认为,公营造物的译语,在中文语意上,不仅不明白其营造者为何,且见“物”不见“人”,并不妥当,不若改为“公事业”、“公务事业”、“目的事业”、“公事业机构”、“公法事业机构”等。参见陈敏前揭书第818页,此外,廖义男在其《国家赔偿法》120页认为,应采用“公法上事业机构”语。陈新民则采用了“公共机构”的用语,并区别了公共机构与“公共机构使用的公物”的差异。参见陈新民:《行政法总论》第339页。

  67 日本学者盐野宏认为,预定公物是指尚未成为公物,但预定将成为公物,对其管理处分预以公共规制的物。在这种意义上并不是公物的分类,参见盐野宏:《行政法》,第755页。

  68 我国法律对补救、补偿鲜有规定,类似的规定只有一些因工程建设引起损害、不利影响、严重影响而须采取补救措施、补偿规定。如我国《水法》第18条关于修建拦河闸坝对渔业资源有严重影响,第19条关于扩建、改建工程损害原有工程的补偿。第20条兴建工程对原有灌溉用水、供水水源、航道水量有不利影响的规定。笔者认为,预定公产的限制公用引起的损害也应由法律明确规定下来。

  69 值得注意的是,德国行政法学上还有事实上的公物(tats?chliche ?ffentliche Sachen)的概念,但它仅止私人所有财产。例如私立博物馆、私立医院及私有森林公园等,虽供给公众使用,而未经公行政以公权力提供公用,不受行政的公权力支配。(参见陈敏:《行政法学总论》,第841页)。与我们这里讲的法定外公共公产仍有相当区别。

  70 如《公路法》第6条第2款规定,新建公路应当符合技术等级的要求。原有不符合最低技术等级要求的等外公路,应当采取措施施,逐步改造为符合技术等级要求的公路。

  71 例如《公路法》第11条规定了本法对专用公路有规定的,适用于专用公路。也就是说,专用公路并非完全适用《公路法》,而是只有在对专用公路有规定的时候才受该法规制。专用公路之适用《公路法》实际上是一种法律有规定才适用的例外情形。

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