关于行政权的宪法规制(1)(2)

　　（一） 程序正义与行政权的规控

　　实现行政权的有效规控，就必须厉行行政法治，而现代行政法治的核心机制是行政程序机制，以至于有的学者指出“行政法主要是行政程序”。[14]程序控权机制顺应了现代行政权扩增以后社会现实的需求，程序所具有的反思性、交涉性、过程性、参与性和包容性，显示了其不可替代的优越性。这样行政控权机制既能保证行政权能动性的发挥，增进社会福利，又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权。可见，理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径。因此行政程序在世界各国的行政法治建设中被受青睐，尤其是在具有普通法精神的英美国家表现更为突出。在我们这样一个有着“重实体、轻程序”传统的国度里推行行政法治建设，除了深入领会和广泛宣传程序价值与理念外，还必须实现程序的制度化，因为任何行政程序价值只有依附于具体的制度才能体现。行政程序法律制度就具体行政行为方式而言包括：行政立法程序；行政裁决程序；行政处理程序；行政指导程序；行政处罚程序；行政合同程序；行政许可程序；行政强制程序；行政复议程序等等。而就行政程序的一般制度而言则主要包括：调查制度、听证制度、告知制度、回避制度、公开制度、合议制度、时效制度、抗辩制度、案卷制度等。现结合中国行政实践择其要者简述如下：

　　1、告知制度。行政过程应对当事人、利害关系人及社会公开，行政主体有义务事先通知那些其权益可能受到影响的人并保证他们有机会参与到行政过程中来。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利都有可能毫无价值。”[15]

　　2、防偏私制度。行政过程中应当保证相对人享受到公平对待的权利，行政主体应当保持中立、公正无私。因为不公正的待遇比结果的不公更使人难以忍受。行政职能分离制度和行政回避制度就是防偏私的具体体现。

　　3、说明理由制度。行政决定的产生过程应当是一种理性推论过程，行政主体应保证自己决定的自洽和合理。具体而言，它必须在决定中言明“关于所有事实、法律或记录所载的、通过自由裁量权对实质问题调查的结果和结论，及其理由或基础。”[16]

　　4、听证制度。听证程序分为正式和非正式两种，其中正式听证是一种类似于对抗制的审判式程序（trail-style），旨在对与行政决定有重大利害关系的相对人创造一个事先发表意见的机会，从而增强行政决定的社会认同感。

　　5、信息获取制度。该制度是现代行政的民主、公开这一法治精神发展的直接结果。它通过对相对人可获信息的范围、途径以及遭受拒绝时的司法救济等问题的规定有效地保障了相对人获取为维护自身合法权益或者公共利益所需的各种信息的权利。

　　6、案卷制度。案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等按照一定的顺序组成的书面卷宗材料。案卷制度（又称案卷排他制度）要求：其一，案卷材料必须是通过合法途径获得并经行政法主体质证、认可的；其二，行政主体在行政程序结束之后调取的证据或者其他书面材料不得成为案卷的一部分；其三，案卷一旦形成便成为封闭了的“历史”。案卷制度有利于防止行政权的恣意与专横，也为随后的行政复议和行政诉讼程序提供了唯一合法的参照。

　　（二） 公民诉权[17]与行政权的规控

　　从现代宪政理念出发，公民诉权应是宪法和法律保护的其他性质权利和自由的保障性人权。因为，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性、穷尽性和彻底性方面保障法律上人权实然性的只有诉权，即法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人而言是基础性、绝对性和前提性的。如果一项法律制度不能保障公民提出的保障人权要求的权利，那么，法律上确定的所有权利和自由也就不具有实然性价值，法律上的人权应当性也就无法得到实然性的支撑，法律在人权保障中的作用就不可能超越道德对人权的保护水平。可以说，公民诉权“是现代法治社会中第一制度性人权。”[18]在一个行政权无处不在、无时不在的行政国时代，公民诉权制度的建构与完善具有特别重要的宪政价值和意义。具体表现在：公民权利与行政权相比时处于被支配的弱势地位和被侵犯的可能性中，而司法权的本质特征决定了其对社会资源——包括人力、物力、财力等——的占有量和支配力，远远无法与强大的行政权相匹敌，因此也就无法也不可能自动、独立、有效地控制行政权的扩张趋势和破坏潜能。更有甚者，在科学技术的压力下，司法机关不得不将部分裁判权拱手相让，使大权旁落于行政机关。为此，只有赋予并扩展公民诉权这一程序权利，并实现公民诉权与审判权的有机结合，后者才能在来自民间力量的呼应、协助下，形成合力、壮大实力，增强对行政权的规控力，使司法权在势均力敌的情况下实现对行政权的制衡。其次，公民诉权作为一种制度性和预设性的权利，并不要求其主体现实性地行使。但是普遍的真实的公民诉权的存在却形成了一个约束行政权的潜在而又强大的宪政氛围，在这种无形力量的钳制和包围下，行政权的行使主体在权力的运用过程中往往能够慎重地考虑自己行为结果的与合理性，从而顾及到公民的利益，并将其作为行政目的的一个重要参数给以足够的重视。再次，公民诉权的赋予和行政诉讼程序的建构，提供了权利与权力再次对话的空间。在这个框架体系内双方于对峙中实现了沟通，在抗辩中成就了理解，充分显示了其参与性与民主性。更为重要的是，公民诉权的有效保障，使权力与权利处于平等的诉讼地位，以“当事人”这一唯一的法定身份诠释着“正义”，在人类历史上第一次把行政权拉下了神坛。最后公民诉权的行使过程实际上是行政法的第二次适用过程，这有利于对行政决定的重新反思与评估，这种检讨机理的合理运用，必将促使行政权合目的得行使。总之确立公民诉权以基本权利的宪法地位，还公民诉权以穷尽性与彻底性的本来品格，使人为之人的尊严得到前所未有的尊重，必将有利于对行政权的有效规制。这对于我们走出“行政国”，实现宪政秩序的动态平衡必将产生重大而深远的现实和理论意义。

　　在宪政语境里，整个社会权利（力）结构体系中任何权利（力）都不允许强大到占据绝对优势的地步，行政权概莫能外，行政权只有找准自己的宪法位置，才能和其他权利（力）保持动态平衡和良性互动关系，行政权过于强大或赢弱都会使社会结构因宪政平衡被打破而失范，而无序的社会必然导致严重的宪政危机，这无疑也是法治的终结。当下中国自上而下的改革向度，决定了社会转型的顺利推进，但是一方面要避免基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序与行政动员能力，另一方面为了确保这种权威真正具有“现代化”导向，就必须防止转型中权威因外部制约或社会失序而发生某种“回归”[19].在此两难境地下，中国行政权的宪法规制必定是牵一发而动全身的系统工程：既要在方法上稳步推进，又要在现实中富有成效；既要强调实体权能的界分，更要注意法律程序的控制；既要进行横向平衡，又要实现纵向对峙。而所有这一切又无不归结于成熟市场经济条件下自治社会的真正确立，因为那里才是宪法文化与宪法制度成长的真正沃土——行政权相对化与人格化的制度空间，必将为公民的宪法思维方式和行为方式广阔的训练场地，民主精神和主体意识的张扬也必将促成宪政建设的革命性进步。

　　注释：

　　[1] 本文是在同一意义上理解“宪法”和“宪政”这两个范畴的——笔者注。

　　[2] 林晶：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第1页。

　　[3] [美]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，华夏出版社1998年版，第100页。

　　[4] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆1961年版，第155-156页。

　　[5] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。

　　[6] [美]詹姆斯M伯恩斯等：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993年版，第189页。

　　[7] 严军兴等：《论依法制国与行政权的制约》，载《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第487页。

　　[8] 顾昕：《以社会制约权力——托克维尔、达尔的理论与公民社会》，载《市场逻辑与国家观念》，刘军宁等编，三联书店1995年版，第164页。

　　[9] 胡肖华：《论预防性行政诉讼》，载〈法学评论〉，1999年第6期。

　　[10] 孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理理解》，山东人民出版社2000年版，第2页。

　　[11] [美]斯蒂芬·L·埃尔金等：《新宪政论》，三联书店1997年版，第156页。

　　[12] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19996年版。

　　[13] 陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国宪政之路》，载《现代行政法的平衡理论》，罗豪才主编，北京大学出版社1997年版，第262页。

　　[14] See Bernard Schwartz ，Administrative Law ，little ，Brownand Company，1976，P 32.

　　[15] [美]欧内斯特、盖尔霍斯等：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第133页。

　　[16] 同上书143页。

　　[17] 这是一种便宜的称谓，其实应包括处于相对方地位的一切个人和法律上的拟制人格。

　　[18] 莫纪宏：《论人权的司法最终救济性》，载《法学家》，2001年第3期。

　　[19] 邓正来：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，《导论》第14页。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）

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