关于行政瑕疵行为(1)网(2)

　　这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

　　（三）行政自由裁量方面的瑕疵

　　这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

　　四、对行政瑕疵行为的监督与补救

　　任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与 “迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

　　就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

　　就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

　　至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

　　通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般 公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

　　行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

　　（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

　　行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

　　第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

　　补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

　　由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

　　需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

　　在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

　　对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

　　（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

　　行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

　　狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

　　改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

　　依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

　　总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

　　注释：

　　[1] 张弘 辽宁大学法学院副教授。

　　[2] 参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

　　[3] [日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

　　[4] 参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

　　[5] 张焕光 胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

　　[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

　　[7] 陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

　　[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

　　[9] 孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

　　[10] 罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

　　[11] 叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

　　[12] 见《行政诉讼法》第55条。

　　[13] 杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

　　[14] 林莉红 孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

　　[15] 吴雷 赵娟 杨解君著《行政违法行为判解》，武汉大学出版社2000年11月版，第252页。

　　[16] 叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

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