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“村官越权发包土地”是否构成恶意串通？(1)(2)

2015-02-17 01:17 （一）当事人的经办人订立合同时是否具有法定的职责权限或约定授权。任何法律行为，都是由人来具体操作实施的，合同的订立就是经过一系列的商业谈判后最终合同双方当事人意思表示真实一致后所产生的必然结果。那么，是谁在代表当事人作意思表示呢？肯定是由业务的具体授权经办人员或单位的负责人或法定代表人来作意思表示。如果是具体业务授权经办人员，则经办人员必须要取得单位的明确授权，如果是单位的负责人或法定代表人，负责人或法定代表人也应当取得法律、公司章程或相应法律文件的授权。如果非负责人或法定代表人经办人员不具有单位的明确授权，且在非表见代理的情况下，则构成无权代理。当然、无权代理所订立的合同经被代理人追认后才产生约定的法律效力；正常情况下，非经代理人追认的合同，属于无效合同。如果是单位负责人或法定代表人越权所订立的合同，其所产生的法律效果也不是必然由单位来承担，还应当结合其他因素具体判定合同是否有效。这些其他因素应包括是否违反国家强制性法律或法规的规定、是否损害国家、集体或第三人的利益等。

（二）合同的订立是否违反国家强制性法律或法规的规定。这里合同订立“是否违反国家强制性法律或法规的规定”应具体理解为合同订立的程序是否违法和所订立合同的具体内容是否违法。因为从程序上讲，某些合同的订立可能涉及有关当事人双方和国家、社会或第三方的重大利益，必须通过严格的合同订立程序保障才能避免合同内容违法或侵害国家、社会或第三方的利益。如必须通过行政审核或备案的合同、必须经过法定公示要件才生效的合同等。假如合同内容违反了国家强制性法律或法规的规定，如此内容的合同按照合同法52条第（五）款规定，其本身就属于必然无效的合同。该种无效合同的产生也很可能是当事人恶意串通的结果。即故意订立内容无效的合同。

（三）合同的订立损害了国家、集体或第三人的利益。如何具体确定合同的订立是否损害了国家、集体或第三方的利益是一个比较难以把握的问题。这一个问题需要在司法实践中通过法官行使自由裁量权来实现。但是，本人以为：此问题也并非属于无法具体量化或把握的问题，司法人员可以从以下几个方面来对是否损害国家、集体或第三人利益来进行认定：1、是否造成国家、集体或第三人积极财产的流失，如按低于正常市场的价格来处理国家、集体或第三人的财产。2、是否侵夺了国家、集体或第三人优先或平等订立合同的机会。如明知第三人有优先权而且同等条件下也会订立此合同却故意背其同其他人订立合同。3、限制或剥夺了合同标的物的合法权利人对标的物的正当使用，如通过合同的订立，使标的物的合法权利人丧失了使用标的物的机会或不能有效正常的使用标的物等。4、标的物权利人不知情的情况下，在属于国家、集体或第三人的财产上设定抵押、质押或其他担保形式的他项权利等。该种权利的设定可能会危及到标的物所有权的最终归属和安全。5、存在其他可能对国家、集体或第三人的利益造成损害的因素，如存在造成第三方商誉或名誉的损害等因素。

总之，司法审判人员只有在充分考虑此三方面因素的情形下，才能对当事人是否构成“恶意串通”作出正确的认定，而且这种认定是通过审判人员的自由裁量权和认知事物能力来具体实现的。

三、关于越权发包集体土地应构成“恶意串通”的法律分析。

还以本案为例，高某利用村民委员会职务之便在没有村民会议或村民代表会议授权的情形下就集体土地的对外出租或发包事宜与薛某签署《土地租赁合同》的行为完全符合合同法52条关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定的情形。其主要事实和理由是：

（一）任何合同的订立都是由具体的人员来办理的，关于该《土地租赁合同》的订立是由高某和薛某具体操作实施的。该《土地租赁合同》订立时，高某是高盖村村民委员会主任；高某负责管理高盖村村民委员会公章；薛某非高盖村村民；合同上有高某和薛某的名字。

（二）该《土地租赁合同》的订立没有经过正当的法定或约定授权，因为村民委员会行使权力必须有的明确的法律规定或全体村民会议的明确授权。很简单，没有法律规定、没有全体村民会议的明确授权或不按法律规定或授权实施处置集体财产的行为就是越权。该《土地租赁合同》中明确写明该合同是经“村民委员会同意”签订的，而实际当时三名村民委员中，一名不知情，一名一审曾作为被告证人当庭就承认对合同具体内容不知情。而按照法律明确规定，村民委员会的行使权力必须是法定的，国家法律没有赋予“村民委员会拥有直接对外出租、发包或处置集体土地的权益”，也没有规定“村民委员会主任可以代表村民委员会或村民会议直接拥有对外出租、发包或处置集体土地的权益”。虽然高某自认为自己有这方面的权力，但也曾明确承认此出租集体土地行为没有召开过村民会议或村民代表大会，也就是说，没有取得明确的授权。

（三）该《土地租赁合同》的订立程序严重违法国家基本法律。我国《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物权法》等基本法律法律明确规定：集体经济组织成员内部对本集体土地享有平等的承包权利，对外享有优先的承包权利。土地承包方案的调整或对外发包经营或转包行为必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡（镇）人民政府。村民委员会经授权后处置集体财产必须遵从集体利益最大化原则。本案《土地租赁合同》的订立程序违反国家基本法律的上述规定。

（四）本《土地租赁合同》订立所产生的后果是严重损害高盖村村民、村集体和不特定第三人的利益。具体表现在：

（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）

1、签订因没有经过召开村民大会认可，没有公布承包经营方案，真正剥夺了高盖村村民对自己土地平等的承包权益和对外优先的承包权益。这种侵害村民对集体土地平等承包权和优先承包权的行为本身就是对村民和村民集体利益的最大损害。
2、该《土地租赁合同》约定了“承租方在合同期内，可以转包”条款公然违反国家法律的强制性规定，并且薛某已按照该违法条款将非法承租的土地进行了非法转包，薛某承租或转包高盖村集体土地的行为没有经过垦利镇人民政府批准，其违法行为再次构成对高盖村村民优先和平等的承包权益的侵害。
3、该《土地租赁合同》的签订剥夺了高盖村全体村民对自己土地的正常种植权利，使高盖村村民丧失了耕种本集体土地的机会。
4、该《土地租赁合同》的对外出租或发包，没有经过正当的公开竞价程序。对外出租或发包价格异常低廉，不仅侵害了集体成员的利益，也侵害了非集体成员作为第三人的利益，且不利于实现集体财产增值或实现集体利益最大化。

毋庸质疑，通过我们对“恶意串通”行为构成和本案案情的分析的法律分析，我们完全可以理直气壮地判定高某和薛某在本案中的行为构成典型的“恶意串通”。但是本案审判人员对此“恶意串通”行为却不予认定，这不得不让我们再次想到此案件的背后可能存在更多不为人知的因素，那我们就不必去猜测或讨论了吧。

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