反信息公开行政诉讼问题研究(1)(2)
2015-03-03 02:04
导读：其二，是否涉及个人隐私。隐私权的存在也许可以追溯到远古，可兰经、圣经以及犹太法中都大量地提到隐私权。但隐私权作为一个具有严格 法学 意义的
其二，是否涉及个人隐私。隐私权的存在也许可以追溯到远古，可兰经、圣经以及犹太法中都大量地提到隐私权。但隐私权作为一个具有严格
法学意义的词汇，在世界范围内也不过只有百年多的历史。它于1890年由美国人路易斯·布兰代斯和萨莫尔·华伦首次提出。④ 不过，隐私权问题受到各国的普遍重视，却是晚近的事情。究其原因，一是因为当代行政活动越来越涉及个人生活的各个方面，个人的隐私记录被行政机关越来越多地掌握；二是信息技术的迅猛发展使得行政机关搜集、贮藏和传播信息的能力达到前所未有的程度。个人隐私所受到的威胁超过以往任何时代。也正是缘于此，现代意义上的隐私权已经发展而成所谓的“个人信息控制权”。在这一语境下，个人信息和个人隐私的概念常常可以互用。据不完全统计，世界上制定了个人信息保护法律（也称为个人数据保护法或隐私法）的国家和地区已经超过50个。⑤ 但对于何谓“个人信息”，何谓“个人隐私”，似乎没有一个统一的界定。在我国，个人隐私的概念在法律层面最早出现于1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，不过因其程序法的地位，这部法律并未对这个概念的含义作出任何解释。自那时起，共有195条国家法律法规和司法解释涉及个人隐私的保护问题，不过几乎全是零散的宣示性规定，而且，没有一部法律对个人隐私的确切内涵和外延作出界定。
现在我们试着把个人隐私放到信息公开这一特殊语境中进行分析。首先来分析个人信息和个人隐私的关系。我们知道，《条例》规范的是政府信息的公开问题，在政府信息当中，有可能包括行政机关在履行职责过程中获取到的个人信息。对于什么是个人信息，美国联邦最高法院采取了从宽解释，认为所有“适用于特定个人”的信息都属于个人信息。⑥ 包括涉及特定个人的已被识别或可被识别的任何资料。《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）》具体列举了以下事项：个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等。但是，《条例》规定的公开的例外，不是个人信息本身，而是涉及个人隐私的信息。也就是说，“行政机关记录的个人情况，不是全部构成个人的隐私权。”⑦ 由此我们可以得出第一个结论，信息公开法律制度对个人隐私的保护是通过保护个人信息来实现的，个人隐私寓于个人信息之中，行政机关只对涉及个人隐私权的信息可以拒绝公开。接下来的问题是，什么是个人隐私权？有学者主张，它是指“个人不愿意外界知道，而且公开的结果将带来不利的事项。”⑧ 按照国际上的通说，隐私权包括信息隐私权、身体隐私权、通信隐私权和地域隐私权四个方面的内容，这是对隐私权最为广义的解释。不过，有人认为，在信息公开和个人信息保护的语境下，隐私权与个人信息保护概念可以互换使用。⑨ 如果非要进行列举，根据我国现行法律的规定，个人信息方面的隐私则至少包括以下领域：邮件和电子信件隐私，健康医疗信息隐私，储户存款信息隐私，档案、统计方面的隐私以及未成年人的信息隐私等。⑩ 应当指出，这只是学者在对现行立法的规定进行梳理的基础上进行的不完全概括，具体的判断，还应依赖于法律的具体规定和案件中的具体情况来作出。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 其三，行政裁量是否合法适当。以上我们分析了商业秘密和个人隐私的问题，但是，并不是说只要涉及商业秘密和个人隐私并且权利人也不同意公开，就一律不能公开了。这就涉及商业秘密和个人隐私利益与公共利益的平衡问题。《条例》规定，“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。”本条规定赋予了行政机关在利益平衡方面的行政裁量权，法院在审查行政裁量是否合法适当时，应当注意把握以下几点。第一，对于一般信息而言，应当遵循原则公开的立法精神；对于涉及商业秘密、个人隐私的信息，则要遵循原则不公开的立法精神。第二，只有在“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的”情况下，才能适用不公开的例外。换言之，予以公开的事实要件只能是“可能对公共利益造成重大影响”，而不能有其他理由。第三，所谓的“公共利益”是一个不确定的法律概念，法律并没有对它的内涵和外延作出具体界定，这就赋予了行政机关对于“公共利益”这种不确定法律概念的行政裁量权。正因为公共利益概念的不确定性，法院更应当对行政裁量进行认真审查。至于审查的内容和顺序，应当是：首先，商业秘密或个人隐私是否存在；其次，公共利益是否存在；再次，不公开是否可能对公共利益“造成重大影响”。如果公共利益不存在，或者不公开不会达到“造成重大影响”的程度，都不构成公开政府信息的事实要件。法院在进行利益衡量过程中，应当准确把握立法的目的，既要防止行政机关以保护个人信息之名，拒绝公开政府信息，又要防止行政机关以公开政府信息之名，公开他人的个人信息。正确处理好“公开”与“保密”这一对矛盾，做到平衡保护，利益兼顾。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 其四，说明理由是否具体充分。《条例》规定，对于应当予以公开的，行政机关应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。本条规定的亮点，在于引入了“行政法上之强制说明理由原则”。这一原则的创立，被认为是基于对行政裁量进行司法审查的需要。进入现代以来，行政权力迅速扩张，其明显表现就是行政机关行使巨大的行政裁量权力。一方面，这是当代行政所必需，司法机关应当给予必要的尊重；另一方面，正是因为这种选择自由的非常广大，才更需要公正地行使，司法机关不能放弃必要的监督与控制。许多国家将说明理由设定为行政机关的义务，一则是从程序上给予行政机关以必要的约束，二则是尊重利害关系人的权利，三则是为了便于法院进行司法审查，“因为法院必须知道行政决定的真正意义，才能审查其是否合法。”（11） 所以，法院在审理反信息公开行政案件时，对行政机关说明理由的审查非常重要。至于说明理由的范围和详尽程度，考虑到此类案件的特点，应当包括以下几方面：作出决定的法律依据；作出决定的事实根据；需要行使裁量权的情形；对公共利益和私人利益进行衡量的过程。如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象，仅仅简单地套用法条上的语句，例如“不公开可能对公共利益造成重大影响”，等于没有说明理由。没有实质说明所考虑的因素的，亦属违法。
三、审查标准和判决方式
（一）审查标准
根据美国的司法实践，反信息公开诉讼司法审查的范围，“在一般情况下，应当根据行政机关作决定时的行政记录作出判断，”“因为行政机关在决定公开保密文件以前，已经存在大量的行政记录，可以作为司法审查的根据。”“只在行政记录非常不完备时，才适用重新审理的证据标准。”（12） 我国法律对此问题少有规定，因此，借鉴他国司法经验适应审判实践的需要应属必要。
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经法院审查，认为争议的政府信息具有不能公开的地位，应当以何种方式判决？从美国的做法看，原告在提起诉讼时，可以同时请求预先禁止令和确认判决。但我国并没有预先禁止令制度，就难以和确认判决结合适用。本文倾向于适用撤销判决，即撤销被告所作的公开决定。如果法院认为行政机关在对个人信息进行必要删除后仍有公开的必要，还可以判决重作。
注释：
①王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第647页。
②最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。
③朱芒：《功能视角中的行政法》，
北京大学出版社2004年版，第141页。
④张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第28页。
⑤周汉华：《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第28页。
⑥张明杰：《开放的政府——政府信息公开法律制度研究》，
中国政法大学出版社2003年版，第158页。
⑦同注①，第995页。
⑧同注①，第996页。
⑨同注⑤，第29-30页。
⑩同注⑤，第41-48页。
（11）同注①，第552页。
（12）同注①，第1020-1021页。
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