审理贩毒案件若干疑难问题的探讨(1)(2)

　　（二）以贩卖为目的非法收购毒品的行为能否构成贩卖毒品罪的实行犯

　　“贩卖”在现代汉语的词意为买进贷物再卖出去获取利润，以低价买进谓之“贩方”，以高价卖出谓之“卖方”，贩方买进是为卖出准备，其社会危害是潜在的，而卖方高价卖出，其犯罪价值已实现，危害后果已产生，两者的主观恶性与危害程度相距甚远，将以贩卖为目的非法收购毒品的行为也视为贩毒的实行行为，与刑法谦抑原则相悖。何况，该罪是必要共犯中仅处罚单方的对向犯罪，原则上处罚卖方，不处罚贩方。因此不构成贩卖毒品罪的实行犯。但贩方的行为是为出卖毒品所作的准备，应以贩卖毒品罪的预备犯处理。

　　（三）仅有证人或同案其他被告人供述有贩毒行为，但未查获毒品，能否定罪基于毒品案件具有隐秘性、一对一证据难以收集的特点，宜确定较之其他犯罪较低的证明标准，并辅之以推定规则的适用，以利于对此类危害大、证据难于收集的特殊犯罪的打击。当有两名以上证人陈述或同案其他被告人供述的，只要毒品的数量、交易时间、地点、交易人表述一致，不论被告人供述与否，均可以贩卖毒品罪定罪。

　　（四）被告人对先前供述翻供，能否以公安机关秘密收集的技侦材料定罪为应对日益严峻的毒品犯罪新态势，公安的侦查手段也向技术化、隐蔽性方向发展，技侦措施势必成为打击犯罪所必需；刑诉法规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据，技侦材料作为法律未加制止且反映案件真象的证据，也当不例外。且《国家安全法》第十条和《人民警察法》规定，公安机关因侦查犯罪的需要，根对国家有关规定，经过严格的批准手段，可以采取技术侦查措施。因此，对被告人翻供拒不认罪的，可采公开或不公开的形式在法庭出示技侦材料，并以此为据定罪量刑。

　　三、认定贩毒数量的相关问题

　　贩毒案件中数量不是定罪的必要条件，但却能衡量毒品犯罪的社会危害程度，对量刑幅度的选择起着至关重要的作用，是决定刑罚轻重的重要情节，为此，贩毒案件量刑时，首先应按刑法“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定确定毒品的数量，对应量刑幅度准确裁量刑罚。如何运用证据认定数量不能一概而论，案情不同，标准相异。

　　（一）贩毒数量的确定

　　现就几种常见情形下认定贩毒数量的确定分述如下：

　　1、交易现场查获毒品的，若无证据证明嫌疑人尚有其他贩毒行为，则以查获毒品的数量为据。但行为人具有贩毒意图，持有少量毒品意欲贩卖，在特情引诱下加大了贩卖数量，即“数量引诱”，其贩毒数量不以原持有的少量毒品计，仍应按全部数量计算，只在量刑时酌情从轻处罚。2、在交易现场查获少量毒品，又在其他地方搜到属嫌疑人所有的毒品，有证据证明嫌疑人不吸毒的或已卖出部分，尚存部分未出卖即被查获的，均以总和数量计算；以贩养吸的，如有证据证实其确有贩卖毒品的行为或目的，被查获的毒品数量和其非法持有毒品的数量均应依混合数额全额认定规则计入贩卖的数量之内，但考虑到以贩养吸这类人群的特殊性，在量刑时可酌定从轻处罚。3、少量多次贩毒，被抓获时未缴获或仅缴获少量毒品的，嫌疑人对每次贩毒数量均予认可并与吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容上基本吻合时，以每次交易数量的总和计算；嫌疑人及其同案人对毒品的来源、去向、价格、数量等的供述基本一致时，因毒品案有别于普通刑事案件，可按最高法院《纪要》“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、窜供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”的精神实质，当同案被告人供述之间能相互印证时可以此认定贩毒数量；嫌疑人翻供时，如果对先前的口供仅提出异议，不能作出合理解释和提供新的证据，可由侦查人员出庭作证或提供讯问时的录音、录像补强证据，其先前供述贩毒数量应作有效证据采信；被告人虽承认贩毒事实，但数量前后供述不一致的，无相应的证据佐证时应疑罪从轻，以被告人认可的较少的数量计算

　　（二）贩卖的毒品含量问题

　　刑法第三百五十七条规定了对贩毒的数量不以纯度折算，即便违法数额与合法数额（如毒品与面粉混合在一起）也按混合数额全额认定规则以总和计算贩毒数量，这是在被告已构成犯罪，为防止被告人故意逃避处罚，对贩毒等特殊犯罪在保护人权与保护社会的价值平衡上侧重于保护社会所作的明智之举。以致公安对查获的毒品通常仅作毒品成分的定性分析鉴定，但近年新型毒品增加，海洛因掺假频繁，纯度越高危害越大却是不争的事实。论处对大量掺假与高纯度贩毒同等处罚，表面上严惩，实则有失公正，有违罪责相适应原则，故而有必要对以下两种情形的毒品作含量鉴定并将其作为量刑的酌定情节：1、有证据证明掺假明显的，可建议侦查机关作含量鉴定，经鉴定与25%的海洛因基准含量差距过大，可酌定从轻处罚。2、新型毒品案件，因其成分混乱，应对其毒效、含毒量鉴定，并参考交易价格，决定适用的刑罚。

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