对计算机网络犯罪国际立法与合作展望(1)(2)

　　（五）可行性分析

　　1998年联合国大会在意大利罗马以120票赞成，7票反对，21票弃权的表决结果通过了国际刑事法院罗马规约 （以下简称罗马规约或规约），2002年7月1日，规约经66国批准、139个国家签署后生效，标志着国际刑事法院正式成立。规约中关于管辖权的规定有，第1条：“本法院为常设机构，有权就本规约所提到的！受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用”第5条：“（1）法院的管辖权应限于整个国际社会共同关切的严重罪行，法院根据本规约对以下罪行具有管辖权1）种族灭绝罪；2）危害人类罪；3）战争罪；4）侵略罪。（2）一旦根据第121条和第123条制订出侵略罪的定义和法院对该罪行使管辖权的条件，法院即可对侵略罪行使管辖权”第12条第1款：“一国成为本规约缔约国，即接受本法院对第5条所述犯罪的管辖权。”但法院行使管辖权是有先决条件的：（1）一国成为罗马规约的缔约国；（2）一个或多个国家成为罗马规约的缔约国或声明接受法院的管辖权，且有关行为发生在该国境内，或者发生在该国注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；（3）一国虽然未成为罗马规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。第17条规定，国际刑事法院在下列情况下应断定某个案为不可接受的案件：（1）该案正由一个享有管辖权的国家进行调查或控诉，除非该国的确不愿意或不能进行有关的调查或指控；（2）有关案件已经过享有管辖权的国家的调查且该国已做出决定不对有关人员进行指控，除非该决定是因该国的确不愿意或不能够进行指控而做出的；（3）有关人员已因被控诉的行为得到审判，且国际刑事法院的审判是5规约6其它条款所不允许的；（4）有关案件尚未严重到应由国际刑事法院采取进一步的行动。第19条规定，国际刑事法院应确信其对受理的任何案件享有管辖权；尽管如此，它对案件的可接受性或管辖权可被下列人员和国家反驳：（1）被告或已对其发布逮捕证或出庭传票的人员；（2）一个对某个案件享有管辖权且正在对该案进行调查或指控，或已进行调查或指控的国家；（3）一个需要其接受国际刑事法院管辖权的国家。第20条规定一事不二审原则：凡是已被国际刑事法院就5规约6规定的罪行宣判为有罪或无罪的人，不应在另一法院就相同的指控接受审判；同样地，凡是被另一法院就5规约6规定的罪行审判的人，不应就相同的罪行在国际刑事法院接受审判，除非在该另一法院的诉讼程序上：（1）其目的是庇护应对属于国际刑事法院管辖之罪行承担责任的有关人员；（2）其方式不是按照国际法确认的法定诉讼程序独立或公正地进行，违背将当事人绳之以法的宗旨。

　　从上文可以看出，国际刑事法院已经有一套比较成熟的理论来处理如何接手刑事案件以及如何处理国际管辖权和国内管辖权之间冲突的问题，在有关国家对这类案件依法进行了追究的时候，国际刑事法院就不再追究，而由于各种原因国家对这类犯罪的追究出现空白的时候，国际刑事法院则可以依职权追究相关人刑事责任，而且国际刑事法院的管辖权具有复合性的特点，利于打击犯罪。国际刑事法院管辖权的复合性，是指国际刑事法院享有集案件的调查（侦查）、起诉、审判管辖于一体的复合管辖权。这种管辖权的复合性，是由国际刑事法院在组织和职能上固有的区别于国家法院的特殊性所决定的。各国的法院通常专司审判职权，因此国家法院的刑事管辖权是单一的审判管辖权。而国际刑事法院作为一个独立的综合性的国际刑事司法机构，在其组织建构上是公诉机关和审判机关合二为一，即检察官办公室是国际刑事法院的组成部分，检察官和法官同属法院官员；在其司法职能上是集侦察、公诉、审判为一体，即国际刑事法院对其具有管辖权的犯罪案件，不仅可行使审判权，而且可行使调查权和起诉权。根据《国际刑事法院规约》第15条，第16条规定，犯罪案件调查权和起诉权由检察官独立行使，但要受国际刑事法院预审庭法官和联合国安理会的制约。国际刑事法院管辖权的这种复合性，决定了国际刑事法院对案件的受理一般始于调查阶段，然后才有可能进入起诉和审判阶段。现在需要做的就是将计算机犯罪和通过计算机网络制作、存储或传播儿童色情犯罪的管辖权交由国际法院行使。

　　二、推动加强国际间关于计算机网络犯罪的合作

　　利用计算机网络实施的犯罪往往涉及多个国家，经常会出现多个国家对同一网络犯罪案件、同一个犯罪嫌疑人有刑事管辖权的情况，为了解决多个国家对同一犯罪在管辖权上的冲突，避免对犯罪人重复处罚，减少司法资源的重复消耗浪费，相关多个国家间应对同一网络犯罪的司法管辖权进行合作。主要有以下几个方面：

　　（一） 引渡，是指一国应他国的请求，将当时在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该外国以便起诉或执行刑罚的活动。它是国家间在制裁危害各国共同利益的国际犯罪中普通接受的一种刑事合作的形式。

　　在网络犯罪中，引渡问题可能会变得极为突出，因为，网络犯罪的嫌疑人实际所在的国家并不一定是实施犯罪的地点。对于网络犯罪，可适用传统的引渡条约中的条款，倘若引渡的要求与条约的条款相一致，那么引渡网络犯罪并不是一个困难的问题，但目前，引渡网络犯罪会遇到被请求国不合作的情况。首先，象非法访问计算机等行为，常常被认为是轻微的犯罪，其处罚尺度达不到可引渡犯罪的最轻标准。其二，请求国要求被请求国提供引渡罪犯的帮助时，被请求国可能基于被要求的行为在被请求国领域内并不构成犯罪为由拒绝提供合作。在此情况下，即使是提供合作，那么，相关国家之间也常常会在与数据相关的搜查和逮捕的条件上采取不合作态度。其三，被请求国拒绝提供合作的最后一个理由是与被请求国的国家利益相关的问题。犯罪行为涉及到与国家秘密有关的数据，包括经济、军事、国防、医药等信息，对于一个国家来说都是相当敏感的问题。许多网络犯罪的调查可能与之相关，对此，被请求国拒绝合作是极其可能的。因此，世界各国本着合作与团结的精神，应采取一个切实可行的办法制定相应引渡的条约，解决好网络犯罪的引渡问题。

　　（二） 调查取证

　　由于网络犯罪时间上的快速性、空间上的无国界性及证据的易逝性，立案追诉国要想查清案件事实，收集处于不同国家的证据，扣押或提取与犯罪有关的物证、书证都需要向有关国家发出委托，请求该国给予司法协助。网络行为具有“数字化”的特点，我们看到和听到数字信号的终端显现，犯罪所存留的证据都是电磁纪录，它很容易被修改，而且修改后不留痕迹。因此，各国间惩处网络犯罪的司法协作的主要形式之一便是立案追诉国要求相关国家提供从数据库或数据载体上提取的存储和传输的犯罪证据。根据美国国家计算机犯罪资料中心的调查，发现犯罪但不能交付审判的案件很多，其原因大多是因为证据不足。因此，全世界各国应通力合作，使网络犯罪得到应有的惩处。

　　（三） 刑事管辖移转

　　所谓刑事管辖移转，是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的程序。适用诉讼移转的情况主要有：甲国公民在乙国犯罪后逃回本国，乙国要求甲国引渡此人而遭拒绝的；甲国公民在本国犯罪后逃到乙国，因其罪行较轻而愿意委托乙国给予起诉和审判的；甲国公民在乙国损害甲国利益而构成犯罪，因其主要证据和证人多在乙国，甲国出于诉讼上的便利而委托乙国管辖；甲国公民在乙国损害第三国，第三国要求引渡，但依乙国法律禁止引渡，第三国委托乙国管辖该案件的，等等。刑事诉讼移转必须符合下列情况之一才能适用：第一，嫌疑人通常居住在被请求国；第二，嫌疑人是被请求国的公民或是其国籍国；第三，嫌疑人在被请求国正在接受或将要接受剥夺自由的判决；第四，被请求国正在对嫌疑人就同一犯罪或其他犯罪提起诉讼；第五，诉讼移转有利于查清案情或有利于使嫌疑人重返社会或有利于确保嫌疑人出庭或判决得以执行。

　　无国界的网络犯罪会引起刑事司法管辖权的冲突，最终导致多重起诉或国家间的磨擦，刑事诉讼移转为这一问题的解决提供了一个折衷的办法。因而，这种主动避免冲突的办法对行之有效地惩治网络犯罪是极其必要的。目前这样的国际协定还很少。

　　（四） 对外国刑事判决的承认与执行

　　根据一些国际刑法规范，对外国刑事判决的承认范围是指有关剥夺自由、罚金或没收财产、取消资格的刑罚。承认外国法院刑事判决是执行外国刑事判决的前提。

　　从国际法公认的原则看，承认外国刑事判决是有条件的。其条件为：应被接受的罪犯必须是被请求国的国民；被接受的罪犯所犯的罪行依照被请求国的法律亦构成犯罪；该判决 是有管辖权法院作出的终审判决；该判决不是基于种族、宗教、民族、政治、军事理由而作出的；执行该判决不违反被请求国的法律；执行该判决不损害被请求国的国家利益和公共秩序等等。

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