缓刑制度问题研究(1)网(2)

　　（二）判前建立人格调查制度

　　在我国，适用缓刑，进行再犯预测，是以犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现为根据的，无疑，犯罪情节、行为人的悔罪表现，是适用缓刑的实质条件，也是进行再犯预测的重要根据，但是，仅依据犯罪情节和行为人的悔罪表现进行再犯预测是不够的，提高适用缓刑再犯预测的水平有很大的余地。我认为我国可以借鉴国外的做法，在适用缓刑前对行为人进行调查，在适用缓刑前征求行为人住所地、工作单位的意见，判前建立人格调查制度，以提高再犯预测的准确率，降低缓刑适用的风险。

　　所谓人格调查制度，又称判前的调查，是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法，使法院能在判决前的审理中，对被告的素质和所在环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查应包括以下内容：

　　第一，犯罪与违法行为的调查。主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历。

　　第二，社会调查。包括以下内容：一是了解罪犯家庭、父母和兄弟姐妹的情况，监护人的住址、职业、资产、健康情况，父母的个性与和睦情况等；二是犯罪分子学历、学习成绩、嗜好，对学校老师的态度，退学理由及升学愿望等情况；三是居住地和近邻的环境，近邻对犯罪分子的信任，以及被告人过去和现在的交友的情况；四是就业历史、出勤状况、工作成绩，对工作抱有的希望与态度、与同事的关系等情况；五是被告人过去与现在的经济状况情况；六是被告人的道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣等情况；七是婚姻情况等。

　　第三，调查确认。对罪犯适用缓刑时，在判决前，法院还应当征求罪犯所在单位或基层组织等方面的意见。调查人员经过的访问犯罪分子的家庭、单位、近邻等方法，确认调查的真实性。但法院征求单位的意见，是为了落实监改工作。但需要指出的是，法院只是征求单位的意见，不是必须听信单位的意见，对罪犯所在单位的意见，法院一要征求，二要分析，不可偏听偏信。因为对于单位要求对罪犯适用缓刑的，有的是真正出于挽救的目的，全面看待被告人，客观地提出建议；有的是出于人情人际关系，受被告人亲属、朋友之托，代为求情；有的是出于小团体利益，认为被告人是能人，能为单位生财；更有甚者，有的是领导出于本身不廉洁，怕把被告人推向绝境自己受牵扯。因此，法院既要征求单位的意见，又要综合地加以分析，不能唯单位意见是从，那种把单位是否愿意接收作为能否适能缓刑的做法，实际上把缓刑的裁决权交给了单位，这是不恰当的，也有失独立审判的原则。

　　以上三方面的调查，形成被告人的人格调查表，作为对被告人是否适用缓刑的依据之一。

　　（三）设立专门的缓刑监督组织

　　缓刑的成败在相当程度上决定于缓刑监督的实施，而缓刑监督的主体是缓刑监督机构，因此，缓刑监督机构在缓刑工作中应占举足轻重的地位，在我国，缓刑监督工作是由公安机关承担，缓刑人员所在单位或基层组织予以配合。由于我国缓刑监督工作不是由专门的、独立的机构承担，且公安机关对缓刑监督工作的规定也不统一，有的地方由治安大队负责，有的地方由户籍股负责等，再加上公安业务量大等原因，致使公安机关中负责监督的机构无暇顾及缓刑人员的监督工作，致使有的地方出现公安机关对缓刑人员不管不问的情况，缓刑人员也认为自己“一放了事”，因而不少地区出现放任自流现象。

　　鉴于以上情况，应借鉴国外缓刑的监督工作由专职人员承担的制度，在公安机关内部设立专门的缓刑监督组织。因为从理想主义的角度看，缓刑监督工作由司法行政机关（司法局）完成最适宜，但是，在我国，公安机关是维护社会治安的主要行政机关，具有管理户籍的权力，与缓刑人员本人及所在单位、基层组织接触最多，再加上新刑法承继了原刑法的规定，并进一步明确缓刑考察由公安机关负责。因此，从目前现实出发，缓刑监督工作仍应由公安机关负责较为合适，但为了强化缓刑监督工作，使缓刑工作落到实处，应在公安机关内部设立专门机构和人员从事缓刑监督工作，即在县级以上公安局设立专门的缓刑监督组织和专职人员从事缓刑监督考察工作，并应通过立法规定，该缓刑监督组织应定期向法院提交缓刑人员的考察报告，由法院来监督缓刑的执行，对应当撤销缓刑的，及时作出裁决。

　　（四）增设缓刑“延长考验期”制度

　　新刑法增加了缓刑人员在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑的规定。但何为“情节严重”，在司法实践中很难掌握，即使制定了明确的标准，也会出现对惩戒大错不犯、小错不断的缓刑人员的“撤销主义”和“放纵主义”，适用缓刑的主要目的是为了避免自由刑弊端，促进犯罪分子改恶从善，而不是为了威慑社会或犯罪分子本人，因此缓刑撤销应慎重使用。但过度的“放纵”，也对缓刑人员的教育不利。

　　因此，我认为我国可以借鉴国外的做法：增设缓刑延长考验期。对大错不犯、小错不断的缓刑人员，可以延长缓刑考验期，对当延长缓刑考验期的措施不足以惩戒缓刑人员时，行为人有继续违反缓刑监督管理行为，可以撤销缓刑。

　　（五）弱化缓刑适用中法官自由裁量权

　　新刑法对于1979刑法而言，从“罪刑法定”、“疑罪从无”等诸多方面已凸显了我国法制的进步。但是，  新刑法并未在立法上对容易导致自由裁量权滥用的缓刑不当适用这一问题进行具体规制，使得自由裁量权的运用仍充满了法外变数，法官对犯罪人在法定情形以外宣告缓刑的情况时有发生，甚至有个别法官利用自由裁量权谋取私利。在加强和完善刑事法治的今天，“缓刑适用中法官自由裁量权的弱化”这一命题应引起我们足够的重视。在审判实践中，缓刑适用中法官自由裁量权的滥用主要表现有以下几种：

　　1、避重就轻，盲目判缓。审判实践中，由于法官自由裁量权的滥用，对那些罪行较重，不能判处缓刑或不适宜判处缓刑的犯罪分子，仅仅由于其自身存在有自首或其他一些可以从轻或减轻处罚的情节，在审判过程中，法官就过多地考虑到这些从轻或减轻的情节而忽视其罪行、犯罪情节等方面因素而盲目判处缓刑。有的对于本应依法判处实刑但有一定社会背景的犯罪分子，却以罪犯有自首情节或认罪态度好为理由，脱离罪犯的犯罪情节和悔罪表现这两方面的客观情况，随便判缓；有的对那些罪行较重的罪犯特别是在附带民事诉讼的故意伤害案件和盗窃犯罪案件中，仅以其民事赔偿或交纳罚金的多少来决定是否判处缓刑。

　　2、保留公职，刻意判缓。那些在国家机关、企事业单位曾被委任一定的领导职务和被赋予一定管理职权的公务人员是知法者，他们理应带头遵守国家法律。他们一旦实施犯罪，纯属是知法犯法，就其主观上讲对社会具有更深的恶性和更大的罪过，造成的后果和影响也更严重，这本应是对其依法定罪和适用刑罚的酌定条件，而且还要依法免去其原任的公职，即使是被宣告缓刑的也不例外。但在司法实践中，少数人员认为被宣告缓刑后罪犯不仅可以不予关押，还可以从事各种社会活动，错误地将宣告缓刑等同于无罪释放，有关机关甚至仍旧保留已犯罪公职人员的公职。以至于，触犯刑律的公职人员凭借原职位优势，千方百计动用一切社会关系向法官施加影响，法官屈于上级机关（人员）的压力和一己私利滥用自由裁量权刻意判缓的情况比较普遍。

　　3、贪污贿赂，唯利判缓。受利益驱动个别人民法院在对贪污贿赂犯罪案件的处理上，执法不够严格，对犯罪分子该判实刑的却从轻判处了缓刑。有的法院因办案经费严重不足以赃款赃物的收缴为目的，主要被告人足额退赃即宣告缓刑；有的法院受检察机关（纪委）利益的影响，照顾执法部门间的关系而判缓；还有的法院以被告人单位的赞助作为判缓的条件。对贪污贿赂罪犯量刑失衡，在社会上造成了不良反应，引起了广大群众的不满，导致人民群众对司法机关失去信赖，对举报贪污贿赂犯罪分子也失去热情。

　　第二、法官的差距与自由裁量权的不当行使

　　自由裁量权是指法官在审判过程中，根据法律精神据情灵活处理案件的一种权力。这一权力行使得如何，能够充分体现法官的业务能力和德行品质，反映司法是否公正。法官处理诉讼事务、裁判案件的过程，实质就是行使自由裁量权的过程。追求法官自由裁量权的使用适当，是践行司法公正与效率的一项重要工作。法官自由裁量权并不必然导致缓刑适用居高不下的恶果，然而，法官滥用的自由裁量权却真实的成为缓刑适用居高不下的根本原因。

　　1、法官理论的差距。法官要正确行使自由裁量权，前提是必须精通业务，熟悉法律。这是法官行使自由裁量权的基础。法官要正确行使自由裁量权，就要具备较高的法学理论，要能领会法律的精神实质，并能将法律精神融会到整个审判实践，使法律在日常审判工作中运用自如。即使在无法可依的情况下，也应将法制的主旨精神和科学裁断案件的方法弄清楚。而法官群体的现状却是本科学历以上人员还不到法官总数的1/3，不具备审判专业知识的干部仍肩负重要审判任务，审判始终围绕地方局部利益而开展，审判学术研究严重滞后或流于形式。在刑事审判领域，许多法官是部队转业干部，对缓刑适用之类的法律钻研不够，必然导致理解和适用上的不准确。

　　2、法官良知的差距。法官要行使好自由裁量权，仅精通业务还不够，还必须有高尚的道德思想和德行素质做保障。法官如果没有高尚的职业道德，不具备秉公执法的思想，在司法活动中不能做到依法办案，不能视公正如生命，不可能实施好法律、执行好法律。法官要行使好自由裁量权，必须要有公正办案的良好思想，养成不畏权势，不徇私枉法，不为利益所倾的优良品德。由于法官进人的历史门槛过低以及法院办案条件落后的缘故，一方面，政治素质好、业务素质高的优秀法律毕业生不愿意到法院工作，另一方面，从企业、厂矿、机关分流等待安置的不具备法律专业知识的人员由于种种复杂背景源源不断流入法院，正是这种复杂背景使法院降低了政治门槛，这也为如今法官自由裁量权的滥用准备了充分的人力资源。仅为一己私利不惜滥用缓刑的错案也就不足为鲜。

　　3、法官保障的差距。法官要正确行使自由裁量权，最重要的是这种权力不被外部环境所影响，不受任何外界权势所制衡。要切实为法官创造一种正确行使审判权力的社会环境，应尽快解决的是法院科学设置和法官管理监督问题。体制上的矛盾导致了法官生存环境的恶化，在法官基本生存权都得不到保障的前提下，正确行使自由裁量权显得“苍白而无助”。法官在维护公民合法权益的同时，却为自身权益被侵害而黯然神伤。缓刑适用中被告人动用的各方力量和物质诱惑很容易冲垮法官的防线，以缓刑换取子女就业、住房落实和生活的基本保障。

　　4、法官认知的差距。我国现行适用缓刑的条件有三：其一是被判处拘役或者三年以下有期徒刑；其二是犯罪分子确有悔改表现，法院认为不关押也不致于再危害社会；其三是罪犯不属累犯。也就是说，适用缓刑是在犯罪分子已经被判处刑罚的前提下，再考虑犯罪分子的悔罪表现，认定其放在社会上是否确实不致再危害社会，决定是否执行刑罚。如何准确把握适用，关键在于怎样来认定已被判刑的罪犯“确实不致再危害社会”。审判实践中，是否适用缓刑完全由法官作出决定，由于“确实不致再危害社会”没有统一的考量标准，法官对法律的认知是有局限的，这种认知的差距导致有的法官考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等，在认定悔罪表现方面大都将被告人是否具有法定从轻情节、是否退赃退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考虑因素，有的法官甚至将被告人不适宜监禁的因素、家庭因素等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素予以考虑。同时，现行的缓执行制度将“不关押也不致于再危害社会”这种待定状态交由法官提前认定，法官自身学识的局限导致的客观认知不能，使对缓刑的适用情形更难于准确把握，以至缓刑期间被告人重新犯罪的时有发生，有的甚至诱发报复性犯罪。③

　　第三、规制缓刑的适用与弱化法官自由裁量权

　　缓刑作为一种刑罚执行方式，虽然与量刑无关，但以事实为依据、以法律为准绳的量刑原则在缓刑适用问题上同样得到了具体运用。表面上看，法官在决定是否适用缓刑的问题上自由度似乎不大，但犯罪分子的犯罪动机、犯罪手段、犯罪经过、犯罪后果、伤害对象、日常表现、认罪态度等法定情节和酌定情节的不确定性，决定了缓刑适用空间的任意性扩展。慎重适用缓刑，使法官跳出轻易适用缓刑的暗区，唯有规制缓刑的适用。

　　1、加强司法解释，重新审视适用幅度过大和用语模糊问题。我国刑法仅规定：“对于被判处拘投、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”最高人民法院应根据审判实践将缓刑适用的条件进一步具体化、定量化，用列举的方式将刑法的一些模糊用语明确化，对现行缓刑适用条件加以修改完善，具体可规定为：“缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：第一、所犯罪行属非恶性犯罪，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役。第二、具有下列情形之一的：过失犯罪的；犯罪后有自首、立功表现的；从犯、协从犯，犯罪情节轻微的；未成年人或者精神障碍的；赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处分的；属初犯、偶犯，因判刑失业，家属无人抚养，陷于失学，受馁状态的；第三、未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。”前述条件将现行只有累犯不能适用缓刑的限制，扩大为“未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚”，能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或者治安处罚后，理应吸取教训，引以为戒，真心改过，若再犯犯罪或者再实施同种违法行为的犯罪，说明了行为人并无悔过之意，这就有必要进行强制性的改造，因此，也就不能适用缓刑。   对于贪污贿赂犯罪缓刑的适用问题最高人民法院也应确定“慎用缓刑”的基本原则。近几年来，反贪污贿赂斗争不断深入，并取得了阶段性成果，但腐败现象并没有从根本上遏制住，甚至一些地方和领域腐败现象仍很严重。在这种情况下，对贪污贿赂犯罪过多适用缓刑，必然纵容犯罪，达不到打击犯罪的目的，产生较大的负效应。我国刑法规定：“个人贪污受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑”。据此，人民法院在适用缓刑时，必须严格按照法定条件和法律规定，对贪污贿赂犯罪应慎用缓刑。

　　2、建立再犯预测制度，准确把握缓刑适用的条件。“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”是我国缓刑适用的实质条件。如何正确处理“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”三者关系是准确把握缓刑适用条件的关键。在犯罪情节、悔罪表现与确实不致危害社会的关系中，确实不致危害社会是核心，犯罪情节与悔罪表现是“两个基本点”，是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础。离开了犯罪情节与悔罪表现，不致再危害社会就成为无源之水、无本之木，但对犯罪情节与悔罪表现的分析也不是茫然的，要紧紧围绕“确实不致再危害社会”这一核心来进行。因此，建立再犯预测制度很有必要。再犯预测是以人格调查为依据的犯罪预测制度，再犯预测的核心是人格调查，所谓人格调查是指为了在刑事程序中对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查一般应包括以下事项：犯罪与违法行为的调查，主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历；社会调查，主要调查犯罪分子的家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况等；身心鉴定调查，法院可以委托医学专家对犯罪分子的身心进行鉴别。在考察犯罪人的主观状况时，尤其要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。二是顾忌犯罪人主观是否悔罪，无视犯罪客观行为表现而不适用缓刑。

　　3、确立庭前证据展示制度，设置缓刑适用合理障碍。凡与案件有事实和法律上的关联，控辩双方准备在法庭上用作证据的材料，均应在庭前予以展示和交换，以便双方能够获得平等的攻击和防御的机会，尽可能减少诉讼伤害。需要展示的证据材料主要包括：涉及案件事实的证据，如鉴定结论、书证、物证、证人证言等；对量刑有重大影响的法定情节，包括自首、立功、累犯、未成年等；酌定情节，包括被告人的认罪态度、悔罪表现、被害人对被告人从轻或从重处理的要求、赔偿情况等。通过庭前证据展示的实行，使被告人对自己的犯罪行为和后果有更加客观、全面的认识，认真审视自己犯罪行为的危害性，最终达到真诚悔罪的目的，法官从而可以综合控方的指控以及被告人的悔罪表现，对存在酌定情节的被告人考虑如何准确把握条件适用缓刑。

　　4、推行阳光审判，构建旨在约束法官自由裁量行为的监督机制。阳光审判一方面是强调庭审的公开性，另一方面应特别强调判决书的说理性。通过判决书的详细说明和充分论证，将缓刑适用的合法性和合理性揭示出来。一份说理性很强的判决书会使当事人及关注本案结果的人们明确缓刑适用的运作过程和根据，从而能够有效地杜绝和减少因暗箱操作所导致的缓刑适用不当的问题，使自由裁量权的行使符合公开、公正和公平的要求。阳光审判的外围应该是监督机制的建立和完善，尽管缓刑适用不当也是启动再审程序的法定理由，但在实践中，因缓刑适用不当而启动再审程序的案件微乎其微，再审程序的纠错功能在缓刑适用上没有得到充分发挥。完善缓刑适用申诉（抗诉）制度的主要构想应该是，只要申诉人（抗诉人）有新的证据或充足的理由认为被告人适用缓刑确有错误时，都必须启动再审程序，相关法官都应当承担相应的责任。

　　新刑法未在立法上对容易导致自由裁量权滥用问题进行具体规制是导致缓刑适用不当的前提条件，法官素质的参差不齐以及客观存在的外界压力是缓刑适用不当的根本原因。虽然，在审判实践中，缓刑适用出现了不容忽视的问题，但缓刑执行制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥的重大作用却是不能替代的。作为法官只有准确把握缓刑适用的条件，正确行使自由裁量权，才能达到刑法赋予缓刑的真正目的。

　　总而言之，对现行缓刑制度进行改革与完善，设置专门的监督考察机构，配备专职缓刑考察官，建立健全的缓刑考察规章制度，规范缓刑考察处理程序，将能充分体现缓刑制度的功能，避免弊端，更好地发挥缓刑的真实效用。

　　注释：

　　①但法律有明确规定不适用的除外，如最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。

　　②在1997刑法修订时也有人主张对刑法中缓刑适用条件予以具体化，建议虽未被采纳，但对犯罪分子的量刑情节与适用缓刑的情节可以重复使用得到了普遍的认可。

　　③王建军撰《我国缓刑制度的综合治理》一文，见中国法院网。

　　参考文献：

　　1、《中国新刑法学》肖扬主编  中国人民公安大学出版社

　　2、《缓刑犯考察监督有待完善》朱润发 法制日报

　　3、《刑法学原理》第三卷高铭暄主编 中国人民大学出版社出版

　　4、《中国刑法教程》林准主编人民法院出版社出版

　　5、《中国大百科全书》法学中国大百科全书出版

　　6、《刑法》张炳明主编四川人民出版社出版

共2页: 2