论我国刑法第187条立法设计的问题与重构(1)(2)

　　对于上述用帐外资金非法拆借、发放贷款的行为。并不是在1997年修订刑法时才出现了对该类行为的刑罚惩罚需要，在我国改革开放、搞活金融市场开始之时就有对此类行为的刑罚惩罚需要。但是，由于当时对此类犯罪行为能够以自然人犯挪用公款罪、挪用资金罪或者玩忽职守罪追究相关责任人员的刑事责任，已存刑法基本上可以满足对此类行为的刑罚要求，故在1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》时没有单独规定用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。但是，此后“一些金融机构特别是部分城市信用社非法吸收客户资金发放贷款，搞‘体外循环’，资金运转不入本行和本单位存贷账，逃避金融监管，为个人谋取私利或为本单位谋取非法利益。有的数额相当巨大，造成极大金融风险，使中央银行难以进行有效的监管。有的企业相互勾结，转嫁风险于银行，给国家造成很大损失。有鉴于此，修订后的新刑法明文规定了本罪”［9］从对当时的社会环境的描述来看，规定该罪的主要目的就是为了解决金融单位资金体外循环、逃避金融监管的行为，其针对的对象主要是金融单位。如有学者就认为，本罪与“挪用处于金融机构管理之下的公共钱款（包括已入法定帐户的客户存款）的典型挪用公款罪在内容实质上并无二致；由于挪用公款罪的犯罪主体只限于自然人，如果金融机构非法吸储、拆借、放贷造成重大损失的，就无法以挪用公款罪追究金融机构的刑事责任，因此，修订刑法增设本罪就解决了过去在适用挪用公款罪时所不能解决的难题，这也许是增设本罪的立法背景之一。”［10］

　　由此，促使设立本罪的主要动因在于解决单位犯此罪的刑事责任问题。立法者在设计此罪的犯罪构成要件时就会更多的考虑到单位犯此罪的特点，依照单位犯此罪的行为进行类型化处理，以达到对单位犯罪处罚的最佳效果。这样，对单位能较好的适应此罪的犯罪构成就不足为怪了。立法者对单位犯此罪的立法设计可以说是建立在理性分析的基础，但是我们还必须看到立法者在进行理性立法时，还有无法挥去的非理性因素在起作用，这种非理性因素反映到我国刑法第187条的立法上就是对于一些前提性假设的过于自信的盲目肯定。

　　近代刑法是建立在个人责任主义基础上的，自然人无疑是确立犯罪主体的基石。随着商品经济的发展，日趋严重的单位犯罪迫切需要刑法的规制。由此，作为个人责任主义原则的修正，单位犯罪成为补充自然人犯罪的特殊情况。故，我国刑法确立了只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任的原则。也就是说原则上自然人可以构成刑法规定的任何犯罪，而单位犯罪存在于法律有特别规定的情况下；［1］在同时规定单位犯罪与自然人犯罪的情况下，其犯罪构成要件是同一的。立法者在这样的理论前提下，就会自认为其对单位犯罪设计的构成要件是完全适用于自然人犯罪的。这样，立法者就要把按单位犯罪设计的犯罪构成要件套用规定到自然人犯罪上，将对自然人的处罚作为原则规定在刑法187条第1款，而将单位应受刑罚处罚作为特例规定在第2款。这样的规定一般来说是正确的。但是，在本罪的构成中，由于行为方式的特殊，单位与自然人实施同样的行为就会表现出不同的特性。正如有学者指出的“金融机构以单位名义实施的，反映单位意志，非法所得又归单位集体所有的行为，是一种单位行为。这种行为与个人犯罪不同，难以说侵犯了其自身的财产权益。”［11］而立法者正是没有看到这一点才导致立法的冲突与不协调，成为问题的根源。

　　四、解决的方法：对自然人实施此类危害行为设立独立犯罪的探讨

　　从前文的分析可知，立法者并不是仅仅意欲惩罚银行或者其他金融机构的上述危害行为，对于银行或者其他金融机构的工作人员实施的，用不侵犯所有权的帐外资金进行非法拆借、发放贷款的行为，由于其已经严重危害国家的金融监管秩序，故与单位犯此罪具有同样的社会危害性，应当受到同样的刑罚惩罚。仅仅是由于现行立法的犯罪构成要件的设计出现错误，才导致刑法在规制银行或者其他金融机构的工作人员实施此类危害行为时出现扭曲。这样，如何对自然人犯罪的构成要件进行合理的修正，即如何修改完善刑法第187条就成为问题的关键。由于本罪关于单位犯此罪的构成要件的设定是合理的，故，从结构上来看对本罪的修改就有以下两种方式：

　　一是对自然人与单位犯罪采用同一的犯罪构成要件标准，即仍然采用我国刑法第187条对单位犯罪与自然人犯罪的立法模式，但是选择对单位与自然人犯罪都可适用的罪状表述方式进行构成要件的重新设定。二是对自然人与单位犯罪，采用不同的犯罪构成要件标准，即保留现行关于单位犯此罪的罪状表述不变，而对自然人犯此罪实行符合其特点的另一种罪状表述方式。而这种修改方式又牵涉到对单位与自然人是使用同一的罪名还是另立罪名的问题。我们对上述修改方式的选择首先应当体现出可能与不可能的问题，其次应当体现出何者为最优的问题。而如何选择修改的方式、如何修改，则必须结合单位和自然人主体实施此类行为的犯罪构成特征来分析。

　　综上所述，我认为立法者所意欲设立的可罚的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款行为的构成特征在于以下几点：

　　（1）实施该类行为必须破坏的是金融监管秩序。即行为人必须利用其从事金融业务的地位或条件进行非法的金融拆借、贷款业务，牟取由此而产生的利息、差价等利益；其非法拆借、发放贷款的行为必须以金融单位的名义进行。

　　（2）用于非法拆借、发放贷款的资金，对于行为人来说其来源不能侵犯该项资金的所有权本身。即无论是银行或者其他金融机构还是其工作人员，从所有权的角度来讲行为人都对该资金享有占有、支配权，而不能在侵犯所有权的情况下进行非法拆借、发放贷款；同时该项资金还必须没有纳入银行等金融机构的正常存贷款帐目范围。对于单位来说，不论其与存款人有无沟通、存款人是否知情、出具的存单是否真实，只要该项资金是以金融机构的名义被吸收为存款，该金融机构就有对该项资金的占有、支配权。这样，就可以用“吸收客户资金不入帐”表述单位实施的这类行为。对于自然人来讲，该项资金主要包括以下三种：一为不是以其本单位的名义吸收的资金，二为与客户共谋以假存单吸收的资金，三为其自有的资金。由此，可以成为自然人非法拆借、发放贷款的资金只能是非银行或者其他金融机构的资金。这样，单位实施非法拆借、发放贷款的资金就包含自然人实施此类行为的资金。由此，无法用一个同一的用语来表述单位与自然人实施非法拆借、发放贷款行为的资金来源问题。

　　（3）从限制国家刑罚权发动的立场出发，行为人实施的一般的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为不应当受到刑事追究，只有那些严重扰乱国家金融监管秩序的用帐外资金非法拆借、发放贷款的行为才有动用国家刑罚权的必要性。对于单位来说，只有造成重大损失的非法拆借、发放贷款行为才应当受到刑罚的惩罚；由此，在确定单位犯此罪的主观罪过时就应当以行为人对造成损失的主观心态为标准，从而只能是间接故意或过失。对于自然人来说，对其要求造成重大损失是不合情理的，故只要是属于非法拆借、发放贷款数额较大的行为就应当受到刑事追究；由此，在确定行为人的主观罪过时就应当以行为人对非法拆借、发放贷款的行为作为判断的标准，从而本罪的主观方面只能是故意。

　　由以上分析可知，自然人实施的用账外非银行资金非法拆借、发放贷款的犯罪，与单位实施的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪，在行为的客观方面和主观方面都无法用一个同一的用语来表述。这样自然人与单位实施的用帐外资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为就具有不同的构成要件，应当作为不同的犯罪来立法。由此我们可对刑法第187条的罪状修改如下：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，利用职权，将其本单位之外的资金用于非法拆借、发放贷款，数额较大的，处……。”“银行或者其他金融机构以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处……。”

　　注释：

　　[1］付惠敏、王琦著：《对“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的分析和探讨》，载《检察实践》2001年第5期。

　　[2］参见刘宪权、卢勤忠著：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第372-373页。

　　[3］张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第422-423页。

　　[4］马克昌主编：《经济犯罪新论—破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第335页。

　　[5］参见刘凌梅著：《用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪若干疑难问题研究》，载《人民检察》2003年第3期。

　　[6］参见高铭暄主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民大学出版社1998年版，第2641页。

　　[7］马克昌著：《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版，第388页。

　　[8］参见《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法[2001]8号

　　[9］马克昌主编：《经济犯罪新论—破坏社会主义市场经济秩序罪研究》武汉大学出版社1998年版，第333页。

　　[10］黄庭生著：《用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪客观要件探析》，载《湘潭大学社会科学学报》1999年第6期。

　　[11］刘宪权、卢勤忠著：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第373页。

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