对聚众斗殴中持械的认定(1)(2)
2015-04-01 01:18
导读：在实施斗殴前，首要分子对已方及相对方使用械具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴
在实施斗殴前，首要分子对已方及相对方使用械具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。对持械问题没有约定，对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，如个别参加者就地取材或者使用携带的器具，只在他人没有持械的主观故意，就认定实际持械者本人持械。斗殴中未持械人如果知道他人持械斗殴，而不加制止，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为持械；如不知道他人持械，持械超出了其主观故意，或认定其主观上没有持械的故意，则不应认定其持械。
如首要分子明确要求不持械或共同预谋约定不持械的，斗殴中有人突发持械参斗殴的，一般只认定该人持械聚众斗殴。同样，其他在现场 参与斗殴的人员，知道他人持械而不加制止，就应认定为有持械聚众斗殴的共同故意，认定持械。
所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。笔者认为，在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者如何认定，应在主客观相一致的基础上进行分析，即不能主观认定，亦应避免客观归罪。在研析个案时，既要判定是否存在“持械”聚众斗殴的行为，又应从案件实际出发分析行为人之间是否存在“持械”聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。
首要分子要求持械，其他参与斗殴者都 不持械，对首要分子是否按持械斗殴罪处罚？笔者认为，既然首要分子要求持械，其主观恶性本身就比较大，因此，对首要分子应当按持械聚众斗殴量刑；其他积极参加者，则按一般的聚众斗殴罪处罚；一般参加的不构成犯罪。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 首要分子不要求持械，积极参加者也没有持械，而其他参加者持械参加聚众斗殴，而本罪只处罚首要分子和积极参加者，对这种情况，如何认定持械？笔者认为，对于首要分子要已明确要求不准持械，其他积极参加者也没有持械，说明首要分子在这种聚合性犯罪中仍然具有一定的凝聚力和号召力，对整个聚众犯罪承担责任；对其他参加者，不宜将持械作为加重量刑情节。问题在于，持械者不是首要分子，也不是积极参加者，而是没有纳入到刑法处罚范围的其他参加者，这可分为两种情形：一种情况是，这种参加者持械在手，消极观望，随时准备加入，但未加入；另一种情况是运用手中所持器械，加入斗殴。对前一种情况，不宜认定为持械聚众斗殴，因为毕竟处于准备状态，并且首要分子明确了不持械斗殴。所以整个犯罪不以持械作为加重情节。对于后一种情况，应当认定为持械聚众斗殴，虽然他明确要求不持械，有这种要求，就有这种责任保证整个斗殴中的规则，对于其他参加者可能超出其意识范围的情况应当能够预见，这是一种概括的预见。对于该参加者而言，本来不属积极参加者，但是由于具有持械行为的明确表示，即使在其中没有积极表现，也应当认定为积极参加者。
2．聚众斗殴中几个共犯的问题
我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯（教唆犯则按照其在同共犯罪中所起的作用处罚），各共同犯罪人在共同犯罪中所承担的刑事责任不同。在聚众斗殴罪中，主犯和从犯均有自无疑问，但有无胁迫犯和教唆犯，对于被胁迫持械参加斗殴或者被教唆参加斗殴的，如何认定持械情节？
由于聚众斗殴罪中只处罚“首要分子”和“其他积极参加者”。所谓“首要分子”是指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。这类共同犯罪人是聚众斗殴中的核心，是聚众斗殴的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要、最关键的推进者。根据我国刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚众斗殴中首要分子当然可以认定为主犯。如前所述，聚众斗殴的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。这类人虽然主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，但其行为在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、伤；或只起次要作用一般。笔者以为，在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。那么这种情况下，只要其中有人持械，对其首要分子和积极参加者均可以按照持械情节量刑。
大学排名 胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，是被动参加到犯罪活动中来的。因此，对于没有持械的聚众斗殴，由于只处罚首要分子和积极参加者，因此这种情况下，就不存在胁从犯。行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴中的“首要分子”和“其他积极参加者”，故不构成聚众斗殴罪。所以，在没有持械的聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。如果被胁迫者自己持械前往，这时就不应当认定为被胁迫者，而应定为聚众斗殴的积极参加者，并且持械应当作为加重性节考虑。
教唆他人持械的，对教唆人是否构成聚众斗殴罪？笔者认为，既然聚众斗殴罪是聚合性犯罪，只要教唆而没有参加，根本不符合聚众斗殴罪的行为客观要件。因此，教唆人不是积极参加者，不构成聚众斗殴罪，从情节上来看，他连参加都没有，比一般参加者危害性还应当小一些；但如果符合组织犯的特点时，就应当认定为首要分子，而不再是纯粹的一般教唆行为了。
参考书目：
[1] 邹 群：《聚众斗殴犯罪不存在未遂刑事研究》载《公安报》1997年3月。
[2] 陆金东：《聚众斗殴犯罪中“持械”问题》载《政法论坛》1998年。
[3] 赵长青主编：《刑法学》，法律出版社，2000年出版220页。
[4] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年出版510页。
[5] 高铭暄主编：《中国刑法学》，法律出版社2001年4月出版。
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