刑诉证明责任若干问题分析(1)(2)
2015-04-03 02:32
导读：（三）、被告人举证责任 古罗马法关于举证责任的分配流传下两大原则：一、原告方负举证责任；二、举证责任归肯定事实方，非否定事实方。尽管学界
（三）、被告人举证责任
古罗马法关于举证责任的分配流传下两大原则：一、原告方负举证责任；二、举证责任归肯定事实方，非否定事实方。尽管学界对这两大原则有不同的理解，但占主流地位的理解是以第二原则为主，兼采第一原则。具体到刑事诉讼就是举证责任由主张犯罪成立的控诉方负举证责任，辩护方作为否定方不负举证责任：但在特殊情况下，则辩护方有可能负有“举证责任”。（在民事诉讼中，一般是谁主张谁举证，所以原被告双方都负有举证责任，而且他们双方的举证责任的证明要求、性质是相同的；而在刑事诉讼中，控诉方负举证责任，辨护方负权利性证明责任非举证责任。）
1、举证责任的倒置
举证责任的倒置是指负有举证责任的证明主体在证明了一定的事实情况后，根据法律规定，证明相关事实的责任便由对方承担。
在民事诉讼中特殊案件举证责任的倒置是大家的共识，但是刑事诉讼中是否存在举证责任倒置，即举证责任方在证明一定事实后，举证责任便由被告人承担，被告人若举不出充分反证推翻举证责任方的指控事实，便被宣告有罪，这就意味着是有罪推定。
2、推定
举证责任倒置是与推定密切联系在一起的，这里有必要对推定作一评析。法律上不乏推定的例子。
婚姻关系存续期间所生子女，推定为婚生
遗产分割时有胎儿，推定为活体。
从这两个例子可以看出，推定的基本原理是肯定一般，否定个别。例如，婚姻关系存续期间所生子女一般为婚生，但在个别情况下，也可能为非婚生子女；遗产分割时的胎儿一般情况下是活体，但在个别情况下，也可能是死体。从而进一步说明，推定只是一种择优选择，即在一般与个别选择中选择了一般。同时也表明，推定具有最大的概然性，并不排除极个别推定的错误，推定的成立是以无反证为前提条件。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 显然，推定的成立首先必须有基础事实，且这种事实是真实的，例如上例中，子女必须是婚姻关系存续期间所生子女；其次，这种基础事实具有概性效力。也即是这种基础事实会表现两种或两种以上的可能性效力，例如子女为婚姻关系存续期间所生子女可说明，此子女既可能是婚生子女，也可能是非婚生子女。最后，这种概然性所表现的两种或两种以上的可能性之间存着一般与个别之间的关系。推定只选择一般，因为选择“一般”准确性强，概率高，选错的几率小。由此，遵循择优规则是保证多数推定正确的关键环节。
推定的存在价值主要是为了解决司法实践中存在必须予以认定而又难以取得证据加以证明的事实，因而推定是一种不完全的证明方法，它并不是对事实的确定，而是对多种可能性的一种择优选择。为此，司法实践中应对推定严格控制，防止滥用。对于证据不充分的刑事案件，不能充分证明被告人有罪的，一般应推定为无罪，因为依刑事诉讼法的规定，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人没有义务证明其有罪，也没有义务证明其无罪。
但是在特殊情况下，就会出现有罪推定的情况，例如我国刑法中规定的巨额财产来源不明罪：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。也即是控诉方在不能证明其来源，责令被告人说明来源；若不能说明其来源是合法的，在绝大部分情况下，其来源就是非法所得，因而推定为非法所得。若被告人有证据其来源是合法的，则此罪不成立。故此，再次说明推定成立是没有反证存在为前提的。
从以上例子可以看出，类似民事诉讼中举证责任倒置的现象最有可能出现的情况是：一、有一定的基础事实；二、这种基础事实可推出合法与非法两种可能性；三、非法的可能性非常大；四、推定为非法比“无罪推定”的价值大。随着社会的不断发展，证明手段的不断提高，刑事法律中规定的“举证责任倒置”的例子会相应减少。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 从以上分析，刑事法律中类似民事法律中举证责任倒置的现象是客观存在的事实，但是这并不意味着被告人负有举证责任，而是根据一些合理因素导致控诉方举证责任的减轻，被告人不利因素的增多。被告人为维护自己的合法权益，只有行使自己的辩护权利，用反证驳斥控诉主张。此时的证明程度只要求动摇其推定事实已足矣（或者提供类似的线索、材料），并不要求实事清楚，证据确实充分，没有控诉方举证责任的证明程度要求高。在此种情况下，被告人实际上是行使自己的辩护权，他只是负有权利性证明责任。总之，刑事法律中被告人不负有举证责任。
（四）审判机关举证责任负担
当今世界主要有两大审判模式：一种是当事人主义审判模式，另一种是职权主义审判模式。日本的混合式审判模式无非是两大审判模式的变种，因此，本小节只探讨前述两大审判模式的审理义务。
1、当事人主义审判模式下之审理义务，其特征主要是：刑事审判活动主要由控诉方的举证与被告方的的反驳来推进，法官处于居中公断的地位。也即是法官的审理义务只是审查判断证据而不包括收集证据。
当事人主义审判模式下的审理义务，一方面有利于促进控辩双方举证的积极性，从而查明案情的真相。因为在此审判模式下，诉讼活动主要由此两方推进，法官处于消极地位，那一方活动消极就很有可能遭受对已不利的裁决。另一方面有利于法官处于居中公断的地位，公正审理，防止先入为主和审判的偏向性。但是，案件事实的认定主要依赖于控辩双方的调查与举证，而法官没有收集证据的权利，有可能影响对案件的正确处理。首先控辩双方的举证范围可能影响事实真相的发现，由于各诉讼主体都从各自的利益出发提供对自己有利的证据而隐瞒不利证据。其次，控诉方由于主客观的原因也可能出现举证乏力的情况，若法官不能主动收集证据，则很可能使罪犯逃脱法律的追究。最后，由于控辩双方诉讼能力与诉讼地位的差异也影响证据的调查，形式的公平可能导致实质上的不公平。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
2、 职权主义审判模式下之审理义务
在职权主义审判模式下之审理义务，其特征主要是：法官是刑事审判活动中唯一的主角，主动收集、调查证据以及决定证据的取舍，控诉方与辩护人的地位大大萎缩。可见，法官的审理义务既包括审查判断证据也包括收集证据。
大陆法系职权主义审判模式下的审理义务，其积极意义在于：一方面，有利于查明案件真相，若认为有疑点，他会主动收集证据查明事实；另一方面有利于提高诉讼效率，由于法官具有主导权，调查证据查明案情不受控辩双方的限制，较之当事人主义审判模式下控辩双方可能存在的旷日持久争论更可体现诉讼效率。但是，由法官一人兼收集证据、审查判断证据、认定案件事实三角色，历史经验表明一人做好上述三角色是非常困难的，而且易导致先入为主，出现冤案的可能性就会增加。
《刑事诉讼法》修改之前，我国的审判方式有如下特征：首先，由于检察机关的起诉书与案件材料的“全案移送”，导致法官在庭前就进行实质性审查；其次，法官在庭审调查核实证据几乎全部由法官一人承担，公诉方举证的弱化，出现举证责任转移给法官的奇怪现象。这种法官的审理义务虽然在查明案件事实，打击犯罪方面有他的积极意义，但由于法官的先入为主，难以兼听，公证审判便不易保障。
3、 修改后的《刑事诉讼法》所规定的审理义务
1997年，全国人大修改了《刑事诉讼法》，修改后的法律对审判方式做了一些改变，当然，所规定之审理义务的内容也有了相应的变化。证据基本上由控诉方、辩护方向法庭出示，但法官在庭审时仍有一定主动调查证据的权利，在必要时，可进行勘验、检查、查询等调查活动，法官也可询问证人、鉴定人，若对证据有疑问时还可展开调查，收集有关证据。
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本次诉讼法的修改具有很大的积极意义。首先，法官对公诉案件的庭前审查基本上转化为中性审查（之所以叫中性审查是因为这种审查既非实质性审查，也非形式审查），对于防止先入为主的一定意义；同时，法官在庭审中地位较以前弱化，有利于调动控辩双方的积极性，从而查明案情；最后，仍赋予法官一定调查证据的权利，使我国的刑事审理义务更趋合理。因此，尽管我国法院审理义务比以前超脱了一些，但职权主义色彩很浓厚，审理义务仍属于偏职权主义。
参 考 文 献
1、樊崇义主编《刑事诉讼法学》；
2、徐静树主编《刑事诉讼法学》；
3、马克昌主编《刑罚通论》；
4、裴苍龄《论推定》1998年第四期《政法论坛》；
5、毕玉谦《举证责任分配体系之构建》2005年第二期，《法学研究》
6、《中华人民共和国刑事诉讼法》；
7、《中华人民共和国刑法》；
8、陈兴良主编《当代中国刑法新理理念》中国政法大学出版社1991年9月；
9、高洛暄主编《刑法学》北大出版社2003年9月；
10、《法学研究》2004年版6期；
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