正当程序视角下精神病鉴定体制的构建(1)(2)

　　三、我国司法精神病鉴定体制构建

　　我国刑事诉讼中对于精神病鉴定的体制，显然与大陆法系比较接近，鉴定都是主要由当事人提出申请，由司法机关决定。不过，比起大陆法系的体制而言，还是有一些不同之处，比如没有规定当事人对于司法机关做出不予鉴定的裁定上诉的权利；也没有规定允许被告人指定的鉴定人出庭的权利。

　　从程序正义和确保司法公正的角度而言，我国刑事诉讼中对于精神病鉴定的体制存在缺陷。关于程序正义，根据西方法治国家的标准，有两项基本原则，一是“自然正义原则”，该原则早在古罗马和中世纪就为人们所接受，其包括的内容有：1.任何人不得做自己案件的法官，2.应当听取双方当事人的意见；二是“正当程序”原则，该原则是由美国宪法所确定的原则，美国宪法修正案第五条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命或财产。”我国学者者陈瑞华根据西方的程序正义原则和联合国的相关国际条约，提出在刑事诉讼中的最低限度的公正标准：1.受刑事裁判直接影响的人应当充分而富有意义地参与裁判制作过程，简称“程序参与原则”；2.裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称“中立原则”；3.控辩双方应受到平等的对待，简称“程序对等原则”；4.审判程序的运作应符合理性的要求，简称“程序理性原则”；5.法官的裁判应从法庭审判过程中形成，简称“程序自治原则”；6.程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最终确定，简称“程序及时和终结原则”。1

　　以此作为衡量程序正义的标准，那么，我国对于精神病鉴定的体制中，只允许司法机关对于被告人进行精神病鉴定，而不允许辩方（被告人）、被害人有对被告人进行精神病鉴定的权利，显然有违“程序参与原则”、“程序对等原则”、“中立原则”；没有规定辩方（被告人）、被害人要求对于被告人进行精神病鉴定以及补充鉴定、重新鉴定的权利，显然有违“程序参与原则”、“程序理性原则”。因此，笔者建议，根据程序正义原则，借鉴大陆法系和英美法系合理的因素，重构我国精神病鉴定的体制：

　　（一）鉴于我国检察官具有“客观公正”的义务2以及我国秉承大陆法系的法官具有探明案件事实真相的权力的传统，因此，应当保留现行的司法机关有权委托鉴定人对被告人进行精神病鉴定的规定。但是，同时应当规定辩方（被告人）、被害人申请公安机关、检察机关、法院对被告人进行精神病鉴定的权利以及对于公安机关、检察机关、法院的鉴定不服要求补充鉴定、重新鉴定的权利；对于公安机关、检察机关的决定不服的，辩方（被告人）、被害人有权向法院提出申请，对于法院的决定不服的，辩方（被告人）、被害人有权向上级法院提出上诉。

　　（二）应当赋予辩方（被告人）、被害人聘请鉴定人对被告人进行精神病鉴定的权利。当辩方（被告人）、被害人对于公安机关、检察机关、法院不予鉴定的决定不服的，可以自行聘请有鉴定资格的鉴定人进行鉴定；或者对公安机关、检察机关、法院最终的鉴定结论不服的，也可以自行聘请有鉴定资格的鉴定人进行鉴定并提交法庭质证，公安机关、检察机关、法院应当提供条件，方便辩方（被告人）、被害人聘请的鉴定人进行精神病鉴定。辩方（被告人）、被害人都要求聘请鉴定人的，鉴定人应当由辩方（被告人）、被害人双方共同指定，无法达共识的，双方都有权利聘请鉴定人。

　　（三）由公安机关、检察机关、法院对被告人进行精神病鉴定的，费用由国家出，而由辩方（被告人）、被害人聘请鉴定人对被告人进行精神病鉴定的，费用由聘请人出。

　　在精神病鉴定的基本体制确定后，对于被告人是否在犯罪时患有精神病由哪一方证明也是一个值得关注的问题。在大陆法系，由于鉴定人通常是法官的助手，当事人只有提出鉴定而没有直接聘请鉴定人的权利，因此，被告人在犯罪时是否患有精神病，通常由法官委托的鉴定人向法官和当事人释明，接受控辩双方的质询，但如果法官不认为被告人在犯罪时患有精神病，在说明理由后也可以驳回当事人的申请，不进行精神病鉴定；在英美法系，由于控辩双方均可聘请鉴定人，同时英美法系刑法认为，被告人在犯罪时是否患有精神病不是犯罪构成要件，只是被告人免责的辩护理由，因此，要成功以患有精神病免除或者减轻责任，辩方负有举证责任。而我国现行的刑事诉讼体制，强调检察官对于被告人有罪无罪的证据都负有查清的义务，但实际上当检察官认为被告人在犯罪时没有患有精神病而不决定鉴定时，并没有严格的举证责任，只是简单地说明理由；但认为被告人在犯罪时患有精神病，负有举证责任，必须提交相关的鉴定结论。

　　笔者认为，英美法系中将精神病作为被告人免责的辩护理由，由辩方负举证责任是具有合理性的。首先，通常来说，每一个公民都应当推定为是正常理智的公民，其才能享有公民的权利和义务，对自己的行为能担当起责任。所以，当其涉嫌犯罪时，就应当推定能负刑事责任，司法机关只须证明其行为涉嫌犯罪，如果被告人要免责，就必须由其家属或者辩护人提出证据证明其不能负刑事责任。其次，根据“无罪推定”原则，被告人在审判认定有罪前推定是无罪的，所以证明被告人的有罪责任在控方，但是，控方要证明的应当仅是被告人行为符合犯罪构成，而犯罪人当时的精神状态并不在控方举证范围内；再次，如果我们赋予辩方（被告人）、被害人聘请鉴定人的权利，那么他们也有可能举证来证明被告人在犯罪时是否患有精神病。因此，我国应当引入“姆女内坦规则”。不过，鉴于我国检察机关是法律监督机关，检察官负有“客观公正”的义务，既要注重有罪证据又要注重无罪证据，因此，我们对于精神病的举证规则，可以有所变通。笔者认为，当公安机关、检察机关、法院认为被告人在犯罪时患有精神病，那么应当出具精神病鉴定书，如果被害人不服的，可以自行聘请鉴定人，将鉴定书提交法庭质证或者据此提起自诉，此时控方对被告人在犯罪时患有精神病负举证责任；当公安机关、检察机关、法院认为被告人在犯罪时没有患精神病，应当出具相应的理由说明，辩方（被告人）不服的，也可以自行聘请鉴定人，将鉴定书提交法庭质证，辩方（被告人）对被告人在犯罪时患有精神病负有举证责任。

　　＊江西省赣州市人民检察院民事行政检察处副处长 、 江西科技师范学院客座教授。

　　1参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第646至655页。

　　1 参见[德]克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社2003年4月第1版，第261至267页。

　　2 参见刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年2月第1版，第356页。

　　3 同本页2，第357～358页。

　　1参见赵秉志：《英美刑法法》，中国人民大学出版社2004年11月第1版，第126页。

　　1 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年9月第2版，第54页。

　　2 所谓检察官的“客观公正”义务，是指检察官应当负有不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相的义务，检察官不得单方面谋求证明被告人有罪。

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