刑事回避制度的观念更新与改革(1)(2)
2015-04-09 01:06
导读：（二）刑事回避制度的举证责任不明 对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定有谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，
（二）刑事回避制度的举证责任不明
对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定有谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，在实践中法院在组成合议庭之前，并不听取控辩双方对于法官是否具有裁判者资格的意见，而是要求当事人对业已组成的合议庭的成员提出回避要求。试想在当事人对法官的基本情况不甚清楚和中国现实司法人际关系错综复杂的情况下，当事人仅凭一张合议庭组成名单怎么可能提出充分的证据证明法官符合回避的条件呢？即使当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况时，由于无法说明具体理由或提供有关证明材料证实审判人员具有法律规定的应当回避的情形，而不能依法申请审判人员回避。在当事人对法官的中立性保持高度怀疑的情况下，法官的判决怎能得到社会的尊重和信任呢？
（三）刑事回避制度未规定“全体回避”，仅规定了法官的个人回避
现行回避制度维护的是单个法官的中立性和无偏私性。但是一旦案件因社会舆论的影响而导致一个法院的任何法官都难以维护公正的审判，一旦因为权势部门或高官的干预而导致整个法院无法独立审判，或者一旦因为法院院长本人就是案件的有关当事人，由法院的任何法官主持审判，都无法保持中立性，法院的审判过程和判决结论也很难产生公信力。在中国目前的制度背景下，法院还不能做到完全独立，任何权势部门或高官的干预都可能对审判公正产生影响。尤其是在法院院长成为当事人的情况下，因为院长不仅是一家法院的最高行政负责人，而且还是该法院的首席法官，审判委员会的主持人。在具有高度行政氛围的法院内部，指望某一法官在审判中作出与院长意见相左的判决，这是违背人性的苛求。在这种情况下，只有整个法院都回避才能保持审判的公正，而我国刑事诉讼法却只就法官个人回避作出了规定，并没有就法院回避（即全体回避）作出规定，不能不说是一大遗憾。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） （四）没有明确法官违反回避的法律责任
刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和就司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出规定。虽然刑事诉讼法第191条规定二审法院在审理过程中如果发现一审过程中审判人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审。但此项规定只对案件本身进行约束，对法官个人承担怎样后果仍未涉及。而中国古代立法却早就有关于法官违反回避制度应承担相应责任的规定。如《明律·刑律·诉讼》中规定：“凡官吏于诉讼人有服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听移文回避，违者笞四十，若罪有增减者，以出入罪论。”试想古人尚能有如此之规定，而今人却没有很好的继承，只能说又是一大遗憾。
三、程序化的刑事回避制度设计
安排设计一种制度应当明确的是：制度实践的社会效果更大程度上取决隐藏在制度背后的社会大背景，而不仅仅是制度设计本身。所以刑事回避制度的具体制度的设计要在充分肯定“自然公正”原则的指导作用下，紧密联系中国现实国情，不能顾此失彼，并努力找到两者的最佳结合点，这样才能设计出符合中国国情的、理性的刑事回避制度。
（一）回避理由的完善
回避理由是回避制度的核心内容，回避理由设计的合理与否，直接关系到回避制度是否科学完善，也会影响到刑事程序的公正性。具体设计时我们要做到，一要具体细致、便于操作；二要所涉内容要求能有效保障程序的公正性。
1.要认识到我国是一个有着两千多年的封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固。这就要求我国在设计回避制度理由时必须扩大现行刑事诉讼法关于回避亲属的范围，尽可能把一切可能影响公正的人情、亲情关系都纳入其中。这一点我们从中国古代立法和现代西方立法可以得到某些启示，如《唐六律，刑部》中规定：“亲谓五服内亲，及大功以婚姻之家，并授业经师为本部都督、刺史、县令、及府佐于府主，皆同换推。”德国《刑事诉讼法典》第22条规定的必须回避的亲属是指“法官与被指控人或被害人是直系亲属或直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或在二亲等内有姻亲关系。”可见中国古代立法和德国立法就必须回避的亲属范围规定都是相当宽的。因此，考虑到中国的现实国情，笔者建议刑事诉讼法第28条第1项就可以改为“是本案当事人或当事人的四亲等内血亲或三亲等内姻亲的。”
本文来自中国科教评价网 2.要认识到模糊立法的弊端。从立法上把第二种理由中的与本案有“利害关系”和第四种理由中的有“其他关系”具体化，以免因不同法官理解不同而导致不同的适用效果。
首先，关于何谓“利害关系”，笔者认为这里的“利害关系”是指实体法上的利害关系，即本人或近亲属是一方当事人的债权人或债务人，本人或近亲属是一方当事人的监护人或雇主，本人或近亲属是一方当事人的财产管理人，本人或近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系的。
其次，关于何谓与本案当事人有“其他关系”，我们可以借鉴最高人民法院《关于严格执行回避制度的若干规定》中所做的界定：一是审判人员不仅与当事人有亲属关系应当回避，而且与本案的诉讼代理人或辩护人有夫妻关系、父母关系、子女关系或同胞兄弟姐妹关系的也应当回避。二是对审判人员因与涉案当事人之间存在可能影响案件公正审理的其他关系也应当回避，即审判人员未经批准，私下会见本案当事人及其代理人或辩护人；为本案当事人推荐代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件；接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托人报销费用；接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或其他物品或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。
（二）增设“全体回避制度”
司法实践中，当某一案件的处理结果涉及地方国家机关或者主管部门负责人的私人利益乃至地方部门利益时，在某一法院对案件进行管辖很可能损害公正审判，当事人对法院整体的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请变更审判法院的权利。即赋予当事人申请“全体回避”的权利。当然，建立当事人申请“全体回避”制度的前提，应当是在当事人提出这种申请之后，原来的管辖法院立即无条件地将案件移交上级法院处理。否则，由原审法院自行决定自己是否拥有司法管辖权，这同样是“做自己的法官”。可具体规定为，有管辖权的人民法院因案件涉及地方国家机关或主管部门主要负责人的私人利益或地方或部门利益不宜行使管辖权的，当事人可以请求上一级人民法院审判或由上级法院指定管辖。
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西方有一著名的箴言：“正义不仅要实现，而且要以人们都能看得见的方式实现。”从这一层意义上讲，外观上的公正比实体上的公正更显重要。而要实现外观上的公正，就必须让人们不会对司法官无偏私审查存在任何怀疑。这种怀疑产生的原因是多方面的、不确定的，甚至可能没有明确的理由。而中国的现实是司法工作人员人际关系错综复杂，透明度不高，当事人尽管怀疑司法人员可能偏袒一方，却未必能够说明具体理由，提供有关证明材料证实司法工作人员具有法律应当回避的情形。而按现行刑事诉讼回避制度的规定，举证责任应在当事人，这无形中限制了当事人的申请回避权，这也是申请回避制度难以落实的重要原因。
鉴于此，笔者建议借鉴国外立法经验，吸收国外立法关于“无因回避”制度的合理成份，建立中国自己的“无因回避”制度。大部分国家的“无因回避”都是指申请人不必说明任何理由即可申请司法工作人员回避的制度。如英美等国在刑事诉讼中，被告人都有权要求陪审员“无因回避”。笔者认为，在中国要建立完全无任何理由的“无因回避”是不现实的。这样当事人就可能滥用申请回避权或借此来拖延审理时间，造成司法资源不必要的浪费。适合我国的“无因回避”制度应该是：立法上明确规定“无因”并非没有任何理由，而是当事人申请回避的范围很宽泛，只要是当事人对司法人员审理案件的公正性有合理怀疑的理由就能成立。这样，无形中将回避的举证责任归司法人员负责，至少可以降低当事人证明回避理由成立的证明标准，只要证明具有一定可能性即可。
当然，建立“无因回避”制度有其弊端，如当事人可能依此规定来滥用申请回避权或借此来拖延诉讼。对此问题笔者建议：法律可规定对于申请回避的，经审查其理由是“明显无理”的，可对之进行一定惩罚，如采取罚款等措施，来消除这一弊端。
中国大学排名 （四）明确司法人员故意违反回避制度的法律责任
对于审判人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，有关法律法规规定了相应的制裁措施。如《人民法院审判纪律处分办法》第24条规定，故意违反回避制度，影响案件公正审理的，给予警告至记人过处分；最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第7条规定，对于审判人员违反上述规定的，当事人、诉讼代理人、辩护人可以向法院、纪检监察或其他有关部门举报，受理举报的部门应当及时处理。笔者认为，上述文件规定的责任太轻，不足以制止故意违反回避制度的行为。因为故意违反回避制度，说明司法人员在主观方面具有徇私动机和枉法故意，而且司法人员违反回避制度所作出的取证行为、审判行为和其他职务行为极可能对司法公正产生消极影响，所以对于这种严重行为仅给予各部门的内部处分不足以起到威慑制止作用。因此，笔者建议，立法应明确规定，司法人员故意违反回避制度的，应一律给予行政处分，其中构成犯罪的应依法追究刑事责任，故意违反回避制度所作出的职务行为均属非法，一律无效。
（五）关于“审判委员会成员”的回避
笔者认为，在我国审判人员整体素质偏低、审判制度和程序不健全的情况下，取消审判委员会的做法是不可取的。毕竟，审判委员会的存在，可以做到集思广益和集体把关，使重大、疑难、复杂的案件得到较好的处理，较好地实现司法公正。当然对于其弊端，我们可以通过对改革加以完善，而设立当事人对审判委员会成员的申请回避制度就是有效的措施之一。
具体在立法上可明确规定：（一）当案件需要由审判委员会讨论决定的，应当在一定时间内通知当事人，并告知审判委员会成员名单；（二）如果审判委员会成员与本案当事人或案件有利害关系，可能影响公正处理的，应当自行回避，当事人也有权要求其回避；（三）合议庭在向审判委员会提交案件时必须同时提供书面性判决意见，以供审判委员会参考定夺。
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