我国死刑政策程序化模式选择(1)(2)

　　这么看来，我国的死刑政策程序化模式经历了从徘徊于“解释——打击犯罪”与“解释——保障人权”之间到偏重“解释——打击犯罪”到“解释——保障人权”三个阶段。从打击犯罪到保障人权的转变是我国现代刑事司法发展的必然。但是以“解释”为死刑政策程序化的手段具有以下原因。

　　其一，我国法律“解释”主体的多元化导致法律解释成为政策性工具。我国法律解释分为立法解释和司法解释。理论上，立法解释的主体是国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常委会；实践中，还包括这些机关的工作部门和下属部门，如办公厅等。司法解释的主体更是呈“多元化”、“多级制”的趋势，包括最高人民检察院、最高人民法院、常见的多部委联合发文（其中包括非司法机关）以及地方高级人民法院等。?10?相比之下，我国的立法主体则为全国人民代表大会及其常委会。显然，从死刑政策作用于解释或立法的几率看，多元化的解释主体意味着给死刑政策影响刑事程序提供了更多的机会。通过法律解释，更有机会实现其政策目标。

　　其二，死刑政策程序化通过“解释”比通过“立法”见效更快。因为无论立法解释还是司法解释的程序，实质上是国家法律解释权力的行使，在程序严格程度上不如立法程序，毕竟立法涉及到国家立法权的这一重要权力的行使。我国的立法程序是国家最高权力机关代表全国人民制定、修改、补充、废止法的过程必须遵循的步骤和方法。这就要求立法过程是一个民主运作过程。民主要求作为民主政治体现和运行载体的代议机关，在立法过程中承认并尊重利益的千差万别，确保不同的利益得以平等且真实的表达，在可接受的妥协和平衡基点上形成与多数强权或者多数暴政迥然不同的多数意志。?11?而法律解释实质上是国家机关的行为，不仅难以避免国家机关从自身的利益出发解释法律，而且并不要求如立法程序一样充分漫长的论证过程。这正符合我国一直以来刑事政策对犯罪做出快速、果断、灵活、高效的反应的要求。

　　其三，缺乏对解释的审查机制。立法与法律解释的区别不仅体现在制定过程的严密性和论证充分性，还在于立法具有违宪审查体制——最高代表机关审查制?12?，而法律解释缺少对是否违法的审查机制。也就出现了上述通过解释使死刑政策程序化却改变刑事诉讼法关于审理期限等的规定的现象。换言之，死刑政策通过法律解释程序化可以绕开法律对程序化结果是否合法的审查。这样，死刑政策以法律解释的方式进行，还具有更少的约束，死刑政策欲程序化也就毫不犹豫地选择了“法律解释”。

四、我国死刑政策程序化模式的选择

　　我国的死刑程序规范尚且不足以完全体现保障人权的功能，而这些程序性不足并不能通过解释达到。一方面解释需要有被解释对象的存在，另一方面，有些现行程序性规范的立法背景原以打击犯罪为基础，只能在保障人权的司法理念下进行新的立法。具体表现为以下几个方面。

　　第一，我国的死刑程序规范存在大量的立法空白。死刑特有的严重性、不可逆性要求保障人权须对死刑案件采取至少比一般刑事案件更严格的程序。这也是以程序控制死刑的体现，比如美国控制死刑，除了利用实体法规定了死刑的适用条件外，还在于其独特的针对死刑案件，包括侦查、起诉、审判、证明、执行、救济的整个程序。我国现行的刑事诉讼法关于死刑的程序规则，除了第20条管辖，第34条指定辩护，第199条—202条死刑复核程序，第208条、第210条—213条死刑判决执行的规定外，死刑案件的程序规范完全同于一般刑事案件。而死刑程序应是立案到执行，甚至包括国家赔偿的一系列程序的总和。

　　第二，现有的死刑程序性规则过于简单和抽象，空白无法完全通过解释弥补。程序规则的简单要求规则内容的抽象，否则不足以从宏观上涵盖整个程序过程；而程序规则内容的高度抽象，反过来又影响了规则的数量。但事实上，程序规则的简单和抽象并不能形成完备的程序；而且也不能保证总是存在可以解释的对象，以从中解释出新的程序规则。一味依靠解释不仅容易使法律解释具有立法的嫌疑；而且过多的解释，司法完全依靠解释，导致程序法的虚置。比如刑事诉讼法死刑复核程序的规定只有四条，实践中的死刑复核程序似乎依靠1998年1月19日通过的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》[法释（1998）23号]构建起来。此外，对于死刑复核程序是否开庭审理、律师介入、复核的标准、复核结果是否需要赋予救济手段等均未涉及。但这些未涉及的程序并不能从已有的程序性规则中解释出来。“法律程序规则实质上只是由逻辑和常识的原理被转化成为有约束力的规则的技术结论。”?13?意味着程序性规则不仅不能与“逻辑和常识的原理”一样抽象，应该尽可能包含对刑事程序以及违反程序的后果等方方面面详细而完备的规定，以保证程序性规则具有更强的操作可能性。

　　第三，某些现有的死刑程序性规则不具备《公民权利和政治权利国际公约》的最低标准。该公约第6条、第14条、第15条以及联合国第1984/50号决议《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》中列举了从起诉、审判、证明、辩护、复审、赦免、执行、救济等的一系列程序标准，虽然有些标准同于一般刑事案件，但是如证明、救济等完全不同于一般刑事案件。随着我国加入公约，至少应该在这些标准上完善现行刑事诉讼法已经规定的有关死刑的程序规则。

　　所以，我国现阶段的死刑政策程序化应以“立法——保障人权”模式先行，以“解释——保障人权”模式和“立法——保障人权”模式跟进。

五、余论

　　我国现阶段以“解释”为死刑政策程序化的手段显然具有更深刻的原因，而不是追求法律的稳定性以及抑制国家权力的恣意。这也就决定了我国死刑政策程序化容易沦为死刑政策的附庸。使我国“解释——保障人权”模式正常发挥作用，一方面需要合理设置我国法律解释程序，完善法律解释程序的审查机制；另一方面，需要合理协调解释和立法的必要，避免以“保障人权”正当性目的论证法律解释手段的合理性与正当性，即避免为了保障人权而忽视法律解释本身的客观规律，防止法律解释的“立法化”，即以无限制的解释法律取代立法。一个理想的法律制度可能是：“必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。”[5]从这个角度看，我国死刑政策程序化不仅仅在于死刑政策、刑事程序本身，更在于立法与法律解释本身。

注释与参考文献

　　①参见《最高人民法院最高人民检察院公安部关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》（1983年8月16日）。

　　②参见《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（1983年9月2日）。

　　③参见《最高人民法院关于第二审人民法院审理死刑上诉案件被告人没有委托辩护人的是否应为其指定辩护人问题的批复》[法释(1997)7号]。

　　参考文献：

　　1[日]大谷实．刑事政策学［Ｍ］．黎宏译．北京：法律出版社，2000．113，14，15-18．

　　2[美]诺内特、塞尔兹尼克．转变中的社会与法律［Ｍ］．张志铭译．北京：中国政法大学出版社，1994．61，62，63．

　　3马明亮．刑事政策法律程序化探讨［Ｊ］．政治与法律，2004，3：113．

　　4[法]米海依尔?戴尔马斯—马蒂．刑事政策的主要体系［Ｍ］．卢建平译．北京：法律出版社，2000．1．

　　5[美]E?博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来译．中国政法大学出版社，1998．229，522-523，328．

　　6季卫东．法律程序的意义［Ｍ］．北京：中国法制出版社，2004．15．

　　7[德]魏德士．法理学［Ｍ］．丁晓春、吴越译．北京：法律出版社，2005．304．

　　8[法]卡斯东?斯特法尼．法国刑事诉讼法精义（上）［Ｍ］．罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1998．12．

　　9[英]弗里德利希?冯?哈耶克．法律、立法与自由（第一卷）［Ｍ］．邓正来、张守东、李静冰译．北京：中国大百科全书出版社，2000．113．

　　10罗书平．论立法解释与司法解释［Ｊ］．云南大学学报（法学版），2002，2：61—63．

　　11孙潮、徐向华．论我国立法程序的完善［Ｊ］．中国法学，2003，5：57．

　　12胡锦光．立法法对我国违宪审查制度的发展与不足［Ｊ］．河南省政法管理干部学院学报，2000，5：7—8．

　　13[意]皮罗?克拉玛德雷．程序与民主［Ｍ］．翟小波、刘刚译．北京：高等教育出版社，2005．1．

共2页: 2