略论不纯正不作为犯罪(1)(2)

　　至于案例四，情况较前两个案例复杂，但李某以不作为实施的故意杀人罪仍是成立的。这里应当注意，李某的特定义务并非仅仅因为与项某恋爱并致其怀孕这种特定的关系以及社会公德与社会公共秩序的要求而产生。李某特定义务产生的关键因素在于，在明知处于失恋的痛苦之中的项某可能会喝下农药自杀的情况下，仍以争吵、扔打火机等先行行为刺激项某，致使身为恋人且有身孕的项坚定自杀决心，造成了其服毒自杀的危害结果。李某走开时又故意锁门，加大了项某不能得到及时抢救的概率即危险程度，更加表明其主观上对于项某的死是持希望的故意态度，加大了主观恶性。

三、不纯正不作为犯罪的成立和内在法理

　　通过分析不纯正不作为犯罪的特定义务，不纯正不作为犯罪的成立要件已呼之欲出，那就是：首先，行为人负有特定义务。其次，实际发生了法益危害结果。最后，危害结果与行为人的不作为之间具有必然或相当的因果关系。

　　笔者进一步认为，就本质而言，不纯正不作为犯罪与作为形式的犯罪具有同样的犯罪构成要件。只不过，不纯正不作为犯罪的违反刑法的“作为”形态有所变形，行为人的行为完成于法益危险状态产生之前，同时行为人在这一危险状态与法益现实的危害结果之间的时空间隔中有履行特定义务的现实可能性，其履行特定义务不仅足以产生避免法益危害结果出现的可能性，还足以表明行为人对危害结果的发生并不抱希望或放任的态度（相对于故意犯罪而言），或对危害结果的发生已尽到足够的注意义务（相当于过失犯罪而言）。但是，行为人并不履行该特定义务，法益危害结果也符合规律地发生了。这样，行为人在法益危险状态产生之前的“作为”与之后的“不作为”结合成一个完整的行为体系，且与法益危害结果之间存在相当的因果关系，其行为与作为犯罪的行为一样，符合了犯罪的全部构成要素。因此，应当认为，不纯正不作为犯罪的定罪完全统一于罪刑法定原则。

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四、不纯正不作为犯罪的先行行为

　　不纯正不作为犯罪中的特定义务是由犯罪人的先行行为引起的。笔者认为，不纯正不作为犯罪的先行行为具有以下内在特征：

　　第一，危险性。在客观上，行为人的先行行为要导致刑法所保护的某种社会关系处于危

　　险状态。

　　第二，过错性。行为人的先行行为的过错性或是明显表露于外，或是隐藏于内，需要结合其后续的不作为才能予以判断。但无论如何，具有过错性方成其为先行行为。

　　第三，举动性。消极的不作为不成其为先行行为。如果先行行为是不作为，则意味着法益危害结果均系不作为所导致，对行为人定罪就须依刑法的明文规定。这样定罪就是纯正不作为犯罪问题，而不是不纯正不作为犯罪问题。

　　第四，意志性。该先行行为必须处于行为人的意志控制之内，并体现行为人的意志，即主观方面。

　　第五，同一性。先行行为体现出来的行为人主观状态，同定罪罪名所要求的犯罪行为的主观状态必然一致。先行行为是过失导致危险状态的，只能定行为人不纯正不作为的过失犯罪；反之，故意造成危险状态的，则定性为不纯正不作为的故意犯罪。

　　第六，隐蔽性。孤立地看待先行行为往往是没有重大社会危害性的，甚至可以说常人也经常性地犯这样的错误，它只有结合行为人后续的不作为才能体现出重大的社会危害性。

　　例如，行为人合上电路闸门，事后看到被害人去裸手修理电路，却不履行警告义务导致被害人触电死亡。该事件中，行为人合闸门的行为的社会危害性就只有结合后续的不作为才能体现出来，而孤立的合闸门行为很难讲是一种具有社会危害性的行为。正因为先行行为具有隐蔽性，而行为人面对法益危险状态的不作为又往往具有强烈的可谴责性，给人的意象就是刑法对行为人的制裁仅仅缘于其不作为，才产生不纯正不作为犯罪的问题。

　　在明确了不纯正不作为犯罪的特征、成立的条件以及其特定义务的构成要素后，根据刑法学学理，我们可以得出如下结论：

　　1.不纯正不作为的故意犯罪，在法益危险状态产生之前，行为人的先行行为必然存在有故意的主观方面；不纯正不作为的过失犯罪，在法益危险状态产生之前，行为人的先行行为必然只存在过失的主观方面。这一点已在前文中述及。

　　2.行为犯与危险犯不存在不纯正不作为犯罪。因为其所谓的先行行为本身已单独成罪，难以满足不纯正不作为犯罪特定义务的第三个构成要素。既然无特定义务存在，自然也无不纯正不作为犯罪的存在。

　　3.不纯正不作为犯罪的特定义务，只能归类于前文述及的不作为犯罪的第三类与第四类特定义务，即行为人的先行行为和实施的法律行为而引起的某种义务。

　　4.前述的不作为犯罪的第一类和第二类特定义务，往往发生于纯正不作为犯罪之中，除非包含有第三类和第四类特定义务，才可能产生以不纯正不作为犯罪定罪的问题。因为第一类和第二类特定义务都是基于刑法规范而确定，这就说明并非因行为人的先行行为而产生特定义务，自然就不存在不纯正不作为犯罪问题。

　　六、结语

　　以上是笔者对于不纯正不作为犯罪理论的一些理解与思考。不纯正不作为犯罪虽然其犯罪形式较作为犯罪和纯正不作为犯罪特殊，却完全合乎刑法的罪刑法定原则。但由于我国《刑法》没有对不纯正不作为犯罪作出总则性的规定，犯罪论又是以作为形式的犯罪为中心展开，而且对这类犯罪的司法经验不够丰富，故在认定不纯正不作为犯罪的过程中难免会遇到一些困难，显现出一些弊端。对此，笔者的观点是要根据不纯正不作为犯罪特定义务的构成要素，认真细致地分析行为人的先行行为是否使其负有某种特定义务，从而确定罪与非罪。当然，我国的《刑法》规定也尚需完善，建议将不作为犯罪的概念、构成要素和成立条件规定于刑法总则的犯罪部分的第一节——犯罪和刑事责任中。这对于加强我国社会主义法制建设，对于切实保障公民的合法权益，有着重大的意义。

注释与参考文献

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