制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反(2)

　　从实用主义角度和科学严谨的学术态度看，上述观点无疑是完全正确的。但问题的关键是，如何发掘中国面临的真正的问题？我们现有的立法方案能够妥善解决这些问题吗？笔者认为，发现我国刑事证据司法中存在的不足和困境，也是学者们的重要任务之一，我国的刑事证据立法要正视这些问题的内在机理、发生成因和发展变化。

　　而对于中国刑事证据司法中存在的问题，笔者将其归纳为“证据潜规则”，它属于广义的社会“潜规则”之一。 俗话说，“凡游戏必有规则，但规则未必明说，明说的又未必当真”。潜规则又可称为灰色规则、内部章程、非正式制度等等，吴思先生在《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中分析的就是中国政治与官场里的“潜规则”，对于我们有一定的启发性。任何社会都有“潜规则”，但是潜规则存在程度的高低不同。“潜规则在中国历史上源远流长，追究下去一定会有许多很有意思的发现”，“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行”。 要注意，“潜规则”并不都是见不得人的，许多时候它是光明正大存在的。内部人安之若素，视为为理所当然。例如司法实践中案件承办人向法院领导的案情汇报行为，法院二审案件基本不开庭的做法，尽管违反了法官独立裁判原则和两审终审制的目的，但在立法上是不禁止的，也是为人们默许的。

　　既然称为“潜规则”，一般指的是不太好的而与正式制度背离的东西，对于刑事证据司法中的“证据潜规则”，笔者将其分为两大类：第一类是法律有明确规定，但在实践中产生了异化，明确地属于令行不止的情况，例如所谓的“上有政策，下有对策”；第二类是一项行为在法律上到底是合法还是违法没有规定，语焉未详，但是该种做法明显违背了证据法的基本精神。“证据潜规则”属于当前整个诉讼潜规则的一部分。要而言之，我国刑事证据司法中的“证据潜规则”包括但不限于：

　　潜规则一：无供不录案，口供中心主义流行。

　　我国《刑事诉讼法》尽管规定要“重证据、不轻信口供”，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能定罪判刑；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以定罪判刑”，但在实践中对于这一口供补强规则的实施状况恰恰相反，那就是如果没有被告人口供，法院一般不敢直接定案；如果有了被告人口供，即使其他证据不充分，法院也往往会照样定案。由于科技侦查力量的不足，由于对口供的过度重视，从而导致“口供中心主义”泛滥，被告人的合法权益难以得到正当维护。

　　潜规则二：笔录具有法定效力，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。

　　当被告人在庭审中的陈述与侦查阶段的陈述不一致或者说翻供的时候，法院往往会认为被告人在无理狡辩，一般会采纳侦查阶段被告人所作的对其不利的口供，而不采信当庭的陈述。被告人在侦查阶段的口供被推定为具有优先性，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。 检察官往往会当庭宣读被告人在侦查阶段的讯问笔录，法院则一般会直接采纳，而不接受被告人法庭上的“翻供”。

　　潜规则三：证人基本不出庭，质证难以进行。

　　在我国证人普遍不出庭，刑事案件中证人出庭率不到3%，这被视为中国刑事司法中的一大怪现象。由于证人一般不出庭，从而导致对证人的质证无法展开，法院无法辨别证言的真伪，只能依赖公诉方在法庭上对证言笔录的宣读。并且，由于刑事案件的裁判结论一般不产生于法庭审判过程之中，导致庭审形式化现象严重，庭审质证的作用难以发挥。

　　潜规则四：传闻证据不排除。

　　传闻证据排除规则是英美证据法中的一项重要规则，尽管产生了许多例外，但是传闻证据不能采纳是一项基本原则。然而在我国，证人听到别人讲述而获得的信息是可以采纳的，甚至是经过好几手“传闻”的证言也照样采纳。我国虽然规定证人不能发表对案件的意见，但是传闻证言并不排除。

　　潜规则五：鉴定结论、勘验、检查笔录具有当然效力，产生争议时以鉴定主体级别高低为准。

　　司法实践存在过于迷信专家的现象，对于鉴定机关作出的鉴定结论，侦查机关的勘验、检查笔录，往往“权威性”较高，法院一般愿意直接作为定案的依据。而在一个案件存在几份矛盾的鉴定结论的时候，法院往往会简单地根据鉴定主体级别高的鉴定结果定案（在鉴定机构没有被分离出法院之前，在发生争议时，则往往是以法院内部的鉴定机构的结论为准）。同时，侦查机关、检察机关和法院垄断了对鉴定的启动权，当事人很难启动鉴定程序，例如2006年7月16日陕西发生的邱兴华杀人案，陕西省高级人民法院拒绝对邱兴华进行精神病鉴定而直接判处其死刑立即执行即是一例。

　　潜规则六：非法证据基本不排除。

　　尽管最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定，采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人口供、证人证言和被害人陈述不能作为定案的依据，然而司法实践中非法取得的这些“言词证据”真正能够得到排除的案件微乎其微，这一规定被虚置了。当被告人提出被刑讯逼供的主张时，法院往往将刑讯逼供的全部证明责任施加于被告人身上，从而导致被告人对非法取证行为根本无法证明。

　　潜规则七：证据之间相互印证就定案。

　　尽管我国证据立法中对侦查终结、提起公诉和判决有罪的证明标准规定的比较高，都是要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度。然而，实践中真正能做到这一点的案件并不多。法院往往采取一种证据之间相互印证就定案的变通方式，只要认为证据之间无矛盾，结论基本是唯一的就直接定案。而当案件出现“事实不清，证据不足”时，则经常是检察机关撤回起诉，或者是法院按照“疑罪从轻”或者“发回重审”的方式处理，而一般不会直接宣判被告人无罪，疑罪从无原则无法得到体现。

　　潜规则八：认证不说理由，自由心证太强。

　　在理论上，我国实行的既不是法定证据制度，也不是自由心证制度，而是一种“实事求是”的证据制度，但尽管如此，我国法官的自由裁量权还是相当大的，同时没有多少法律上的制约因素。法官判决一般说理不充分，是采纳还是不采纳某项证据并不给出明确详细的理由，而是以“本院认为”的方式武断地作出结论。我国的证据制度在自由心证问题上尽管法律没有规定，但在司法实践中法官却是最为“自由”的。

　　上面笔者列举了我国刑事证据司法实践中常见的“潜规则”情况，应当说，“证据潜规则”绝不限于上面列举的八种情形，它大量存在于我们的身边。

　　对这些“证据潜规则”，笔者认为要辨证看待。一方面，“证据潜规则”的形成和保持具有稳定性。“这些潜规则具有极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定地存在着，很难随着刑事诉讼法的修改甚至司法制度的改革而发生根本的变化”，更有可能因为“修改规则”之后具有了更强的“免疫力”。陈瑞华教授预言，“只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变”。 任何社会都有“潜规则”，而“证据潜规则”成为影响证据制度功能正常发挥的毒瘤。

　　另一方面，“证据潜规则”为什么会得以存在、保持和遵循，甚或成为一种传统、惯例呢？笔者认为，这其中最重要的就是利益机制，只要利益因素不改变，证据中的“潜规则”就难以消除。这不是想象的道德善恶问题，面对的是“大多数人处于一种利害格局中的寻常或者叫正常的行为，它基于大家都可以理解的趋利避害的现实计算”支配行为的东西，更大程度上是非常现实的利害计算。 那么“证据潜规则”中的利益和利害是什么呢？那就是通过违法或者遵循“潜规则”，相关主体能获得一定的利益与好处。例如，侦查人员通过刑讯逼供获得口供，能够更快地破案，获得“立功”和“嘉奖”；检察官在法庭上宣读证人证言笔录，能够更迅速地指控，避免对证人交叉询问所带来的麻烦；法官认证不说理由，图的是省事和有更多的自由裁量权；证人、鉴定人不出庭作证能够节省时间，避免在法庭上尴尬处境；法院定案不敢排除非法证据，目的是为了更好地“打击犯罪”、维护社会治安。可见，在这种“证据潜规则”机制的运行下，各方都可能得到一定的好处，相反被告人的境况则更为恶劣，证据法不仅人权保障的功能不复存在，发现真实也成了空中楼阁。“证据潜规则”的危害是巨大，它能导致正常的刑事证据制度发生扭曲、变形，是科学证据制度建立的最大障碍。因此，刑事证据制度设计要着重解决现实中的“证据潜规则”问题，针对潜规则的发生机理，提出制度上的防范设计。

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