试论法院判决的既判力——对一起历经十年的刑(2)

    1、已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；

    2、终审的判决和裁定；

    3、最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

    最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十条规定：“附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力”。

    上述规定虽然没有明示“既判力”一词，实质就是既判力规范，它们确定了我国刑事生效裁决之既判力的法律依据，无论是原审法院还是上级法院，通常情况下不得任意改变发生法律效力的判决，如果发现确有错误需要纠正，只有经过严格的审判监督程序。

    对于未生效判决的既判力，我国刑诉法第一百九十条规定了上诉不加刑原则：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。

    最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十七条、第二百五十八条对上诉不加刑原则进行了进一步解释，其中第二百五十七条第(五)项的规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，限制了以发回重审为名的变相加刑。

    上诉或抗诉程序的设置除了人权因素外，更主要的也许是基于对一审裁判权的限制，如果一个判决不准许上诉，会造成司法权的过大而失控。再审程序的设置则着重于考虑裁判失误后的救济，是国家司法裁判权的约束机制。

    四、案件评析

    中级法院之所以把一个刑事部分判决已经生效的刑事附带民事案件整体发回重审，公诉机关对于一个已经由基层法院生效判决所裁判的案件再次向上一级的中级法院起诉，高级法院未经再审程序而径直撤销基层法院和中级法院的生效判决和裁定，中级法院在再审中对于没有事实变化的情况下作出与原来判决更重的刑罚决定，且不释明理由，所反映出来的问题就是对生效判决的既判力的忽视，违反既判力的法律原则，也是对被告人合法权利的严重侵害。

    根据最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十条规定，基层法院的刑事附带民事判决只有民事原告人提出上诉，刑事部分的判决生效，这一点在高院的指令再审的裁定中已经明确指出，而中级法院第一次作出的刑事附带民事判决也是只有民事原告人提出上诉，这次判决的刑事部分同样判决生效，但在高院的指令再审的裁定中并没有指出这一点。

    至于中级法院在部分判决生效后全案发回基层法院重审、公诉机关撤诉、基层法院裁定同意撤诉、公诉机关再次起诉都是明显违反刑事诉讼法的规则和立法精神的，由此引起的以后一系列的审判程序都是违反刑诉法规定的，这里不再详述。

    根据最高人民法院关于刑诉法的解释第二百六十二条规定，第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审。第三百零五条规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，可以指令下级人民法院再审。也就是说，对于生效的刑事部分判决只能适用审判监督程序，对于决定适用审判监督程序审理的案件，应当使用决定书而非裁定书。可是，高院的再审裁定在再审前就已经在裁定中撤销了原生效判决，这是一个根本性的错误。

    本案中对被告人杨光祥的犯罪事实的认定前后多次判决中都没有发生变化，但量刑发生了两次变化，由有期徒刑13年变为15年后又变为14年，被告人刘成菊、陈玉均也是这样的情况，由各有期徒刑2年变为3年，对于这种变化在判决书上没有说明理由，而对被告人何元忠则在事实认定和量刑上都有大的变化，由先认定为未成年人到认定为成年人，由有期徒刑13年变为15年，在中级法院再审中事实没有变化的情况下，由有期徒刑15年变为无期徒刑，剥夺政治权利终身，对于量刑的改变也没有说明理由。

    作为一事不再理原则，其最重要的着眼点在于维护社会和法律秩序的稳定性。对被告人的同一个罪行反复追诉或者多次处罚，既有失公平，也往往损及被告人的合法权益。如果发生法律效力的裁判难以确定，被告人所处的社会关系就难以稳定，与之相关的主体的社会关系也就处于不稳定状态14，更为严重的是，涉及对罪犯的改造问题就出现了麻烦，在罪和刑都处于不定状态下的长期关押，如何谈及刑罚的改造作用？一个案件在一审与二审程序之间反复运作，这不仅会使被告人面临着“多重危险”，前途和命运一直处于不确定的状态。{15}

    我们认为，正确做法应该是：

    （一）中级法院在接到民事原告人的第一次上诉后，或者只审民事部分，不干涉生效的刑事部分判决，被告人的刑期进行执行阶段，或者认为刑事部分确有错误的，发回民事部分并指令基层法院再审刑事部分，或者提审。

    （二）高院在接到民事原告人的上诉后应当是裁定撤销中级法院的刑事附带民事判决的民事判决部分，发回重审，同时决定指令中级法院对刑事部分再审，但不得在决定中撤销中级法院和基层法院的判决，中级法院则将刑事再审与民事再审合并审理。

    （三）中级法院在接到高院的发回重审裁定和指令再审决定后，再审结果只能是撤销自己的判决，按前面第1点来处理，不能又将被告人在刑事上另判决一次，因为这样仍是纠正不了对基层法院的生效判决，即无法纠正对既判力原则的违反问题。

    （四）高院在接到被告人的上诉后，仍是应当在程序上对中级法院的再审判决作出程序违法的认定，并作出正确的处理，即撤销中级法院的再审判决，由中级法院再审纠正。

    （五）中级法院在再审中，因再审原因是程序问题，事实认定没有变化，原判量刑没有错误时，不得加重被告人的刑罚。应当区分为纠正程序错误的再审和纠正事实错误导致定性量刑错误的再审，对于纠正程序错误的再审不得加重被告人刑罚，对于因事实错误的再审程序，应区分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，不利于被告人的再审中也不得轻易加重被告人的刑罚。本案中中级法院的再审就是一种纠正程序违法的再审，不应该加重被告人的刑罚。

    五、结束语

    总之，本案的发回重审所带来的一些负面影响也是显而易见的，如果一个判决可以反复上诉和发回重审，就会阻碍矛盾的解决，当事人永远不会尊重法院的判决，上级法院应当考虑直接提审后终审。

    程序违法现象是明显的，应当得到纠正，要么维持基层法院的第一次生效判决，如果认为确实要重新作出案件事实和量刑的判决，也只能依针对基层法院生效刑事判决适用再审程序改判，在保障被告人的应有权利和遵守既判力原则下，不能轻易加重被告人刑罚。

    {1}叶自强：《论判决的既判力》，载于《法学研究》第19卷第2期(总第109期)。

    {2}王福华：《民事判决既判力:由传统到现代的擅变》，载于《法学论坛》，2001年第6期。

    {3}宋英辉、李哲：《一事不再理原则研究》，载于《中国法学》2004年第5期。

    {4}叶自强：《论判决的既判力》，载于《法学研究》第19卷第2期(总第109期)。

    {5}实践中也存在判决决定已经做出但在宣判前发现有错误或其它原因又进行更改的情形，更改的方法可以是重新合议、重新制作判决书甚至重新开庭。

    {6}对于判决书中存在的笔误可以裁定更正，“更正裁定与原判决成为一体,等于最初宣布时更正的判决”，但对于程序错误或实体错误这类“实质性错误，不得裁定更正。

    {7}这里的生效判决就是指的确定判决，本文使用生效判决的概念。

    {8}张剑秋《刑事再审程序性质研究—兼论实体真实主义与既判力之间的矛盾》，载于《中国刑事法杂志》2003年第3期。

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