论现代刑法中的刑罚个别化(1)(2)

    在我国刑法典中是没有明确规定刑罚个别化原则的，可是在在我国司法实践中，个别化思想确现实地被运用着。比如：

    在刑罚裁量的过程中，要特别注意以下情形：

    1、对累犯与惯犯的从重处罚

    2、对自首、立功的犯罪人的从轻、减轻或免除处罚、从宽处罚

    3、对轻罪犯罪人适用缓刑

    4、对14—18周岁的未成年人从宽处罚的规定

    在刑罚执行时的减刑与假释制度等。

    在论述刑罚个别化的地位前，笔者有必要先将刑罚个别化与我国罪刑相适应原则的关系加以阐释。

    关于刑罚个别化与罪刑相适应原则的关系，我国学界大致可分为如下四种主张：

    其一，全盘个别化论⑨

    其二，罪刑相适应与刑罚个别化并行论⑩

    其三，分段主次论{11}

    其四，罪刑相适应包容刑罚个别化{12}

    要厘清两者的关系，就得先正确把握罪刑相适应原则的涵义。要正确把握罪刑相适应原则，就得准确定位“罪”的涵义。

    关于罪的涵义历史上经历了三次充实与发展：

    最开始，在罪刑相适应原则产生之初，罪的涵义被严格限定在客观行为与客观结果的范围内，所谓罪刑相当，就是在犯罪行为的客观危险性与刑罚的严厉程度之间进行计算。

    后来，罪的内涵被加入了行为时的心里态度的内容，从而使犯罪行为的主客观方面统一到“罪”的含义下。

    19世纪末20世纪初，随着实证主义的兴起，犯罪人的个别情况受到普遍重视，有关犯罪人的因素又被注入到“罪”的含义中，成为罪行相适应原则的内容。{13}

    现代意义上的“罪”的内涵当然就包括社会危害性和人身危险性两个方面。

    既然不同历史阶段，“罪”的内涵都不一样，因而罪刑相适应的内涵就不用。基于过去的罪刑相适应原则的内涵来讨论刑罚个别化与罪刑相适应的关系，显然是不合理的。

    而现代刑法中的罪刑相适应不仅要在刑罚的报应意义上与犯罪相适应，而要在预防犯罪的意义上与犯罪相适应；这种罪刑相适应是考虑到行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的。{14}

    第一种全盘个别化论试图完全抛弃罪刑相适应原则，而实施全部的刑罚个别化。很明显，对罪刑相适应的否定自然意味着对刑罚公正性的否定，因为罪刑相适应原则是刑罚公正性的要求与体现。因此这种观点是站不住脚的。第二种罪刑相适应与刑罚个别化并行论的观点就是错误的，且两者并列，到底是以哪个原则为准，会出现互相“打架”的现象。第三种分段主次论认为，在不同阶段，罪行相适应和刑罚个别化各有侧重点。在裁量阶段应该以罪行相适应为主，并兼顾个别预防的需要，以刑罚个别化为辅。这仍可能导致量刑在犯罪的轻重之外以预防需要为根据，从而不可避免地导致以人身危险性大为由加重犯罪人的处刑，以致宣告刑重于犯罪而失之公正。在刑罚执行阶段，为了更好的改造罪犯而以刑罚个别化为主，兼顾罪行相适应原则。要知道这种个别化会导致罪行相适应名存实亡，以刑罚个别化原则凌驾于罪刑相适应原则，刑法的公正性会大受损毁。所以，这种观点也具有片面性。笔者同意第四种观点，罪刑相适应和刑罚个别化两者并不矛盾。上文已提到，现代意义上的“罪”已经包含了社会危害性和人身危险性两个方面的内容，即罪刑相适应已经考虑了每个案件的社会危害、情节和罪犯的主观人身危险性的大小、行为人的主观罪过等情况，它本身已包含了刑罚个别化。同时，刑罚个别化也不是毫无边际的个别化，而是要遵循罪刑相适应原则的指导和约束，是相对的刑罚个别化，刑罚个别化也正是为了做到真正的罪刑相适应。所以笔者认为刑罚个别化应该归入了罪刑相适应之中。

    言已至此，刑罚个别化被罪行法定和罪刑相适应所包含，那么刑罚个别化究竟在我国是处于什么地位？

    在我国，有不少学者认为刑罚个别化是量刑原则。{15}但也有人认为刑罚个别化是刑罚原则。{16}鉴于两派学者的争论，笔者也认为，刑罚个别化乃刑罚原则。但是，笔者所认为的刑罚个别化是刑罚原则跟翟中东教授所认为的“刑罚原则”涵义不同。翟中东教授认为刑罚个别化这种刑罚原则贯穿于刑罚裁量、刑罚执行以及刑罚制定之中。很显然，这是矛盾的，既然刑罚个别化贯穿于刑法的所有三个阶段，那就应该是名副其实的刑法原则，而不应该称为刑罚原则。笔者认为，刑罚个别化不应该无限的扩大，而应该被限制在刑罚的裁量和执行两个阶段中。在刑法制定中当然要涉及到刑罚个别化的相关规定，那只是预先的罪行法定，这种法定跟后来的法官适用刑罚个别化，进行自由裁量是截然不相同的。所以，在这种意义上的刑罚个别化是刑罚原则。

    在当今刑罚个别化呼声销声匿迹的情况下，笔者写这篇文章，并不是想使刑罚个别化写进刑法典，成为我国刑法的一项基本原则；而是想澄清一些概念和理顺一些原则关系，同时想呼吁司法界，特别是法院系统对个案、个人个别情况的重视和充分考虑。刑罚个别化，毕竟是一种“化”，它不是一种具体得能够按照严格规则进行操作的程序，而是一种司法态度，一种倾向性要求，一种对个人情况充分关注的刑罚原则。在当前大谈保障人权，提倡人道的时代背景下，刑罚个别化不失一种切实贯彻“以人为本”的良好措施和权宜之计。

    ① 参见周振想：《论刑罚个别化原则》，载高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》（中册），中国方正出版社2000年版

    ② 曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第274页

    ③ 丘兴隆著：《罪与罚演讲录》，中国检察出版社2000年，第89页

    ④ 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,第293页   

    ⑤ 【古罗马】查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页

    ⑥ 确定性既是预知未来的优点，但同时也是一种让“坏人”利用的缺点。

    ⑦ 参见梁华仁，王红林：《论刑罚个别化的根据》，载《时代法学》2004年第2期，第35页

    ⑧ 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版，第196页

    ⑨ 参见李华平：《罪行相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1990年第12期

    ⑩ 参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第159－199页

    {11} 参见陈兴良、邱兴隆：《罪行关系论》，载《中国社会科学》1987年第4期

    {12} 参见陈正云：《也谈罪行相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1991年第8期

    {13} 参见黄祥青：《论罪行相当原则》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版

    {14} 参见翟中东著：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第69页

    {15} 如马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，胡学相著：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年  版，樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版

    {16} 翟中东著：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第70页

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