评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

刑罚执行完毕又发现漏罪之思考(1)(2)

2015-05-06 02:04  

就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种不同主张（１）为折算说或折抵说；（２）为吸收说；（３）为分别执行说；（４）为按此例分别执行部分刑期说；（５）有限制酌情（或酌量）分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限，但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。

基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具有普适性。在笔者看来，对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚（罚金刑与自由刑）可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理：在各不同种自由刑中，优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚，而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌，符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较，按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ，但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时，因为较轻之自由刑以转化为罚金刑（附加刑）处罚，就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决：自由刑和财产刑能折算吗？基于上文分析其具有较强的现实意义，并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此，通过比较刑罚研究，德国刑法典第五十四条第三项规定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出，自由刑于罚金刑不仅可以合并执行，而且二者可以相互换算。[13]356

对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增，亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别执行原理。 最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑，并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。[1]428～429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚，应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是本应属同一诉讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。

综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。

 

参考文献

大学排名

[1]高铭暄，《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版
[2]陈兴良，《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版
[3]陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
[4] 高铭暄﹑马克昌，《刑法学(第二版)》，北京大学出版社 高等教育出版社2005年版
[5][法]卡斯东•斯特法尼等，《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版
[6]时延安，《数罪并罚之比较研究》2007年2月26日访问
[7]陈鸿杰，《发现漏罪之并罚方法探微》，2007年3月9日访问
[8]陈瑞华，《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版
[9]杨春洗﹑杨敦先、郭自力，《中国刑法论（第三版）》，北京大学出版社2005年版
[10]张明楷，《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版版
[11][意]切萨雷•贝卡里亚，《论犯罪与刑罚（四十七章版）》，黄风译，中国方正出版社2004年版
[12][日]大塚仁，《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年
[13]张明楷，《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版
[14]沈宗灵，《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版
[15]梁根林，《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版
[16]王宇声，《有关数罪并罚的几个问题》，2007年2月26日访问

 

1 该漏罪包括前罪判决宣告以前和前罪判处的刑罚执行期间所犯的罪行。
2 See中国刑法网，
3 这里的社会效果包括一般社会预防与个别预防。切萨雷•贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中认为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” [11]

（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）

4 《刑法》第十三条规定：“…但是情节显者轻微危害不大的，不认为是犯罪。”虽然但书规定不是于此规制，但体现出的刑法的谦抑性却是统一的
5 “刑罚报应体现了刑罚的公正性，；量刑应当以犯罪事实及情节为根据，对犯罪行为作出恰当的法律评价，从而使裁量的刑罚成为一种公正的刑罚。量刑以刑罚正义为指导，它对于时实现刑罚报应具有重大意义。”详参陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第760页6 刑法的谦抑性包括刑罚的紧缩性，补充性，和经济性。“谦抑原则，是指对具有公共危害属性因而具有刑罚干预必要性的行为，应当从刑法作为最后手段法，补充法，第二次法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。按照大谷实教授的见解，刑罚干预的谦抑性的法理至少包括补充性，不完整性和宽容性三个基本的思维和判断……”详参梁根林，《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版 第106页～第114页
7 关于此问题各种学说及其理由可详参高铭暄 主编 ：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第395页~第400页
8 最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》 指出“徒刑的刑罚教管制刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是劳动改造监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”参见王宇声，《有关数罪并罚的几个问题》[16]，
9 “折算得方法是可行的，但是否一概轻刑换算为重刑尚可考虑。在我看来，可以按照以下规则办理：在各刑种数罪并罚的最高期限内，优先换算为较轻主刑，只有超出较轻主刑的数罪并罚的最高期限，才换算为较重主刑。”详参陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第810页
10 自由刑的易科属刑罚易科之一种。刑罚的易科，为行刑变通是指判决宣告的刑罚，因特殊事由不能执行或不宜执行，而选择其他刑罚为执行的代替。自由刑的易科则是将短期自由刑折抵罚金刑予以执行。
11 自由刑的易科存在较大的争议，、详参陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第830页
12 东莞市中级人民法院已有成例。在我国刑法中，也存在“处自由刑或处罚金”的规定，例如《刑法》第264条：“盗窃公司财务数额较大或者多次盗窃的，处三年一下徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”
13 从经济的角度看，法律的救济功能在于对违法者征收成本，因而违反合同而支付的单纯的损害赔偿，就像因犯强奸罪而被监禁，区别仅在于就前一情况而论，它的威慑目的是有条件的……为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本及社会对罪行的要价大于这种活动对于他们来说的价值。[14] 详参沈宗灵，《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版

共2页: 2

论文出处(作者):