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在刑法上，作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素。那么，这种规范评价是如何体现的呢？这里涉及故意的规范构造问题。
对于故意的规范评价须以心理事实为基础，而不是独立于心理事实的另外一种因素。在这个意义上说，我们应当将规范评价因素融入心理事实之中。心理事实包含认识与意志两个因素，规范评价同样体现在这两者之中。
对于认识因素的规范评价表现为违法性认识，亦称违法性意识。作为心理事实，故意是以事实认识为基础的。构成犯罪故意，在此基础之上，还要求存在违法性认识。因此，违法性认识是认识因素的规范评价。在犯罪故意的构成中，是否要求违法性认识，存在心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为只要具有对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，就可以追究故意责任。因此，心理责任论是把故意视为一种纯心理事实，而不考虑规范评价。（注：否定违法性认识的观点称为违法性认识不要说，该说认为违法性认识不是故意的要件，法律错误不阻却故意，法律的不知或误解不影响刑事责任。不要说的理由有三：其一是以心理责任论为基础，认为故意是对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，只要行为人具有对事实的认识，就可以追究其故意责任；其二是认为责任能力者通常都具有能够认识违法性的能力，没有对违法性的认识进行特别考察的必要；其三是所谓刑事政策的考虑，认为如果把违法性的认识作为责任要素，就会导致刑法的松弛化，会因为违法性认识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚提供借口。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第211页。）可以说， 否定违法性认识的思想源远流长，在以下这句罗马法格言中得以充分说明：不知法律不负责（Ignorantia juria non excusat）。（注：关于这一格言的法理分析，参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第207页以下。值得注意的是， 中国古代有与之相悖的格言：不知者不为罪。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第50页。）因此，违法性认识不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害（Juris ignorantia nocet），甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与刑法的人权保障精神是相悖的。（注：在无违法性意识的可能性的情况下承认故意责任，这是单方面强调国家权威，而无视刑法的意思决定机能的，因此它也不妥当。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第124页。 ）为软化违法性认识不要论的国家主义立场，出现了各种修正的理论，主要有以下两种观点：（1）限制故意论，认为故意至少需要具备违法性意识的可能性， 如无违法性意识的可能性，则无谴责的可能，更无责任可言。显然，这种观点并未完全否认违法性认识，因而不同于违法性认识不要论。但它又以违法性认识的可能性相要求，正是在这一点上容易混同于过失，从而受到批评。（注：所谓违法性意识的可能性意味着虽无违法性意识但稍加注意就会有可能的，就违法性来说，意味着过失，所以这种说法是在故意概念中混进了过失要素，抹煞故意与过失的区别，是不妥当的。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第123页。）（2）行政犯、自然犯区别论，主张对自然犯在故意上不需要违法性认识，对行政犯则需要违法性认识。这是社会责任论的立场，认为自然犯的行为具有当然的反社会性，只要认识到这种行为的性质并决意实施，就可以成立反社会意识。而行政犯的行为是因为法律的特别禁止才视为反社会性行为，因而要求对于违法性的认识。这种区分说对于行政犯要求违法性认识，对于自然犯则认为违法性认识包含在对行为事实的认识之中因而没有必要特别要求。但也不能否认在自然犯中不具有违法性认识的情形的存在，在这一点，区别说也有不妥。规范责任论主张违法性认识必要说，将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。我认为，这种观点是正确的。因为违法性认识反映出法敌对意识的存在，体现了故意这种犯罪形式的性质。在我国刑法理论中，违法性认识是否必要，往往转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。（注：我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。）因此，我们仍然坚持违法性认识的说法，并将违法性认识作为故意中认识因素的规范评价。
对于意志因素的规范评价如何表现，这在刑法理论上是一个悬而未决的问题。意志是以选择为特征的，作为心理事实的意志因素，是指对行为事实之所欲。那么，这种欲何以成为犯罪的意志呢？我认为，其规范评价表现在期待可能性的有无上。期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。在期待可能性与故意的关系问题上，主要存在并列说与要素说。并列说将期待可能性视为独立于故意的责任要素，即故意成立，然后再考虑是否存在期待可能性。以此判定责任之存否。而要素说则将期待可能性视为故意的构成要素。我认为，期待可能性应视为故意要素。确切地说，是故意中意志因素的规范评价，即这种意志决定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，则具有犯罪意志，成立故意；如反之，则没有犯罪意志。
一、故意的规范评价Ⅰ：违法性认识
违法性认识是指对行为人的违法性的判断属于对于认识的规范评价因素。因此，违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说，事实性认识是对于客观事物认知；那么，违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认知。简言之，前者为对事的认知，后者为对法的认知。这里的事与法又不是分离的，法是对事之法。尽管在理论上可以明确地区分事实性认识与违法性认识，在实践上这种区分仍然是十分困难的。问题在于：这里的规范评价是指法的规范评价，还是也包含社会的规范评价，这直接影响对于事实性认识与违法性认识的区分。例如，我国学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事实分为两部分：不需要评价的事实，如火车、货币、妇女等；需要评价的事实，如淫书、敌、珍禽等。由此得出结论：对需要评价的事实的认识，应当属于违法性认识，而不属于事实性认识。（注：我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。）这里涉及对事实性认识与违法性认识的区分标准问题。我认为，无论是事实性认识还是违法性认识都属于对于某种客体的一种主观认知，而不是评价，这是确定无疑的。违法性认识之所以称为规范评价，是指凡具有违法性认识的，就可以认为具有犯罪认识，因而为在刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此，违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言，不能把对一切包含规范评价因素的事实的认识一概归之于违法性认识。例如淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性认识，是否认识到淫书乃法所禁止，这才是一个违法性认识。（注：日本学者大zǒng＠①仁批评了卡特莱事件的判例中将关于文书的猥亵性的意义认识问题与违法性的意识的问题混同，指出：关于规范性构成要件要素的意义的认识和违法性的意识，都与规范相联系，具有类似之处。但是，它们与规范的关系明显不同，将它们同等看待，难免失当。就文书的猥亵性而言，意义的认识是认识到该文书具备猥亵性，而违法性的意识则未意识到贩卖该猥亵文书是刑法上所不允许的。前者是所谓犯罪事实的表象的一环，是构成要件性故意的要素；后者则是责任故意的要素，是责任论的对象。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第213页。 ）事实性认识的事实本身，并非裸的事实，同样包含评价的内容。这种评价，包括规范评价、认识评价、伦理评价等。尽管如此，这种事实仍然是构成事实。（注：对此，小野清一郎指出：构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。因此，构成要件这种客观事实的记述和叙述，在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第32页。）因此，以是否存在评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标准，有失准确。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
在大陆刑法理论中，违法性有形式违法性与实质违法性之分。那么，违法性认识之违法到底是形式违法性呢还是实质违法性？形式违法是违法性的形式概念，即违反法的规范，而实质违法是违法性的实质概念，指违反社会伦理规范（规范违反说）或者侵害、威胁法益（法益侵害说）。（注：日本学者指出，关于违法性，从来是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的：所谓形式的违法性，是从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为违反法律。实质的违法性论可以分为两个立场：一是李斯特所代表的把违法性解释为社会侵害性态度的行为的观点，认为违法无非是侵害权益或使法益遭受危险，可以说是把重点放在法益的侵害上的立场。另一个是源于M·E·麦耶的见解的认为违法性是违反国家所承认的文化规范的态度的观点，这是重视规范的违反一面的立场。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第115页。）对于违法性认识来说， 这种违法性应该是指形式的违法性，而不是实质的违法性。（注：对此问题的论述，参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。）因为形式违法性是从法律规定中直观地推演出来的，因而易于为人们所认识。而实质的违法性，是以法律以外的因素，诸如法益、社会伦理等加以说明的。这当然对揭示违法的本质有所裨益。但以此作为违法性认识的内容，则可能丧失法的确定性，甚至以对社会伦理规范的违反之认识取代违法认识。（注：在这种情况下，对违法性认识的内容作这种宽泛解释的结果，是使实际结论同违法性认识不要说几乎没有了差异，使“不要说”与“必要说”的对立仅仅成为一种表面的对立。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第146页。 ）至于以法益侵害作为违法性认识的内容，则在一定意义上沦为社会危害性认识，都与把违法性认识作为故意的规范评价因素的宗旨相悖。
违法性认识中的违法如何理解，在理论上也是一个值得研究的问题。对此，存在可罚的违法性认识说、法律不允许与违反前法律规范的认识之争。其可罚的违法性认识说认为违法性认识不仅仅只是限于违反刑法的认识，而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。（注：这种观点的理论根据是：通过威吓抑制违法行为从而实现刑罚一般预防的机能。如果行为人对自己行为的可罚性无认识、甚至不存在认识的可能性，仍然对之加以刑法的非难、给予刑罚处罚，那就达不到通过适用刑罚抑制犯罪的这种刑罚的目的。另外，责任说进一步指出，违法性认识是与反对动机能否形成密切相关的问题，而存在形成反对动机的可能性是刑罚得以发挥其威吓作用的必要条件。因此，对不可能形成刑法上的反对动机者，施加刑法的非难、给予刑罚处罚，是不恰当的。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第145～146页。）法律不允许的认识说，认为违法性认识是指行为人认识到行为具有反伦理性或反社会性，不能认为有违法性认识，但是，也不要求行为人具有可罚的违法性，而只要求其具有一般的违法性认识。违法性认识的内容是违反法律或违反实定法。（注：此说来源于麦兹格的违法论。麦兹格认为，故意以行为人知道自己的行为是违法的即对行为的违法性有认识为要件，但对行为的可罚性的认识则是不必要的。后来的学者进一步发展了这种理论，认为对违法性的认识，不能从形式上去把握，而应该理解为是指实质的违法性认识，对实质的违法性认识还应当进一步加以实质化。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第144 页。应当指出，将违法性认识加以实质化，可能导致对违法性认识的否定，这是不可取的。）违反前法律规范的认识说认为只要行为人具有违反前法律规范的认识，就可以认定为具有违法性认识。（注：这里的前法律规范是指一般规范或条理。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第142页。 ）在上述两说中可罚的违法性认识说将违法性认识限制在刑罚可罚的范围内，使违法性认识过于狭窄，有其不妥。法律不允许的认识说将违法性放在整个法秩序当中加以考虑，有其合理之处。因为在某些情况下，例如空白罪状，违反刑法是以违反行政法规为前提的，如果没有违反行政法规，当然也就谈不上违反刑法。但对于行政违法性或者其他违法性的认识是否可以取代对于刑事违法的认识呢？当行为人对于行政违法性或者其他违法性有认识，但对于刑事违法性没有认识，在这种情况下难道也能认为具有犯罪故意的违法性认识吗？由此看来，法律不允许的认识说对于违法性认识范围的确定过于宽泛。至于前法律规范的认识说对于违法性认识的理解更为宽泛，几乎与违法性认识不要论异曲同工，其不妥之处更为明显。我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中，也有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。至于行为是否违反刑法的认识，并不要求象专业人员那种确知。（注：我国学者认为某些行为是否违反刑法，甚至司法工作人员一时也难以认定，而要求行为人认识到这一点，显然是不合情理的。以此为由否认刑事违法性的认识说。参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第214页。）因此，以刑事违法性的认识作为违法性认识的内容， 并不会缩小犯罪故意的范围，而且合乎罪刑法定的原则。
二、故意的规范评价Ⅱ：违法性意志
违法性意志是指心理性意志的评价因素，这种评价成为归责的根据。（注：黑格尔论述了评价因素对于归责的重要性，指出：凡是出于我的故意的事情，都可归责于我，这一点对犯罪说来是特别重要的。不过责任的问题还只是我曾否做过某事这种完全外部的评价问题；我对某事负责，尚不等于说这件事可归罪于我。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第118页。 ）在心理性意志的基础上，之所以还要进一步追问违法性意志，是因为：对于违法性的结果虽然是行为人所选择的，但如果这种选择是在不具有期待可能性的情况下作出的，即缺乏违法性意志，我们仍然不能归罪于行为人。因此，违法性意志其实就是一个期待可能性的判断问题。在一般情况下，具有责任能力的人，在具有违法性认识的基础上，实施某一行为，通常就存在期待可能性。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知个人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有违法性意志。对此，不能以重婚罪论处。
＠①原字为土右加冢
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