关于洗钱罪构成要件 若干问题(1)(2)

    从洗钱罪的罪状“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”而进行洗钱活动的，可知本罪的主观方面是故意。有些国家规定过失也能构成本罪，比如法国刑法第261条第（5）款规定，出于严重过失而未能认识到所交易的财物的来源具有非法性质的，也应当追究其洗钱犯罪的刑事责任。②

    （一）洗钱罪的主观方面是否包括间接故意

    在《金融机构反洗钱规定》颁布以前，我国刑法理论界对于本罪的主观方面只能由直接故意构成已基本达成一致。理由是，我国刑法关于洗钱罪的罪状描述表明，犯罪目的是本罪的主观方面构成要件之一，即具有“掩饰、隐瞒其性质和来源”的目的，按照目前刑法理论界的通说，犯罪目的仅存在于直接故意中，从而法律规范本身就排除了本罪由间接故意构成的可能，而只能由直接愿意构成。

    按照此理论，我们认为，对于负有特定义务的金融职员及有关人员，在能够履行而不履行特定义务的情况下，要分析其是否具有本罪所要求的犯罪目的，才能认定其构成洗钱犯罪与否。如果负有特定义务的金融职员及有关人员事先知道所进行的交易行为为洗钱行为，比如说事前与被洗钱者联络过或综合其个人情况有相当的客观依据使其怀疑为洗钱行为的，而故意不履行特定义务，那么可以认定其犯罪目的构成要件成立，从而认定其为洗钱犯罪的共罪。如若事先不知情，因为工作疏忽而没有履行特定义务的，则犯罪目的要件不成立，不宜按洗钱罪处理，更适宜给予内部纪律处分。

    （二）对“明知”的理解

    （1）关于“明知” 的内涵。在《金融机构反洗钱规定》颁布之前，刑法学者对明知的内容争议较大，源于刑法原规定对于上游犯罪的界定较窄，不利于司法机关打击洗钱犯罪活动，而刑法学者想对此作点努力。“一规定、两办法”颁布后，我们认为，本罪的“明知”只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”，③理由是为黑钱而实施所谓的“上游犯罪”是多种多样的且性质各不相同，要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐房仙存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难；④何况对司法机关人员来说，查明洗钱犯罪的“上游犯罪”的具体性质尚属困难，要求行为人明知，则势必让许多犯罪分子逃脱法律制裁，不利于打击犯罪的，有违立法目的。

    （2）“明知”的程度。关于本罪在主观上“明知”的程度，法学界有不同的观点。有学者认为，“明知”就是行为明白知道是上述三种特定犯罪的违法所得及其产生的收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识。⑤有学者认为，“明知”并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”并不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。⑥还有学者认为，所谓“明知”，是指知道或者应当知道是他人从事毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益而予以洗钱。⑦这里的“知道”是指确定、明白知道之意，“应当知道”则指有充足的理由和根据怀疑是犯罪所得。⑧

    随着立法的发展，结合对“明知”的内容和理解，我们认为，若强调行为人明知违法所得是某种特定犯罪的违法所得，就会使一大批洗钱犯罪分子逃脱法律的制裁，既与反洗钱的立法旨意相违背，也不利于打击洗钱犯罪活动。因此，笔者认为，只要行为人具有明知的可能性或有充分根据达到合理怀疑的程度认为其所经手的资金为违法所得，即使不确切知道为何种犯罪所得，而为其洗钱的，即可认定为明知，从而可构成本罪。

    （3）关于“明知”的判断标准。对于行为人关于“明知”的内容及认识程度的判断应根据主客观相统一的原则进行判断。即既要考虑案件发生时的客观环境，又要考虑行为人自身内在的认识能力。对于年龄、知识水平、社会阅历不同的人来讲，其对于客观事实的判断能力不同。对于非金融机构的从业人员，在当时的条件下，同等智识的正常人都能认识到或认为有充足的理由和根据怀疑为犯罪所得的，就可认定行为人具有明知；对于金融结构的从业人员及相关人员，综合行为的业务能力、专业水平和经验，只要其具有明知的可能性或有充足的理由和根据怀疑是犯罪的违法所得，即可认定其具有明知。

    四、结论

    关于本罪的犯罪客体和犯罪主体，在刑法学界虽有争论，却已基本达成共识。洗钱罪的客体是复杂客体，是国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动，且主要破坏了国家的金融管理秩序。洗钱罪的主体是一般主体，包括年满16周岁具备刑事责任能力的自然人和单位。应注意的是 ，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人和单位。然而，对于洗钱罪构成的主观方面和客观方面要件若干问题，希望笔者所作上述理论将有助于指导刑法实践。

    随着我国金融市场融入全球经济一体化地方进程，打击洗钱犯罪，对于我国吸引外资和金融改革的健康发展，对于我国的法律制度进一步与国际接轨并为国际反洗钱的司法合作奠定法律基础，均具有重要意义。因此在根据实体法打击洗钱犯罪的同时，还应加强防范举措，明确反洗钱的行政主管机关及其职责，加强侦查机关的情报共享，完善金融交易的监管制度及相关司法程序；可以考虑在我国把对洗钱的定罪量刑升到立法的高度，尽早制定《反洗钱法》。

    注释：

    ①郭恒忠：《强化金融监管制度 遏制洗钱犯罪活动》，载法制日报第10版2003年2月27日

    ②转引自赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究-分则篇二上》人大出版社2002年版，第228页

    ③钊作俊：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期

    ④转引自赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究-分则篇二上》人大出版社2002年版，第230页

    ⑤陈明华：《洗钱罪的认定及处罚》，载《法律科学》1997年第6期

    ⑥钊作梭：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期

    ⑦曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第174页

    ⑧叶高峰、彭文华：《试论洗钱罪的几个问题》，载《郑洲大学学报（哲社报）》1998年第5期

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