侵占犯罪若干问题探讨(1)(2)

　　新刑法施行后，对于单位职工利用职务之便，侵占本单位代为保管的他人财物之行为，同样面临是否构成犯罪、构成何种犯罪、如何适用法律的问题。笔者认为，考察一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，应考察其是否符合犯罪构成的要件。

　　利用职务之便，侵占本单位代为保管的他人财物之行为，属于侵占类行为，不符合盗窃的犯罪构成要件。上述侵占行为与新刑法二百七十一条第一款规定的职务侵占罪，其犯罪的主体、客体、主观方面均相同，客观方面相似却不完全相同。刑法二百七十一条第一款，规定的是将本单位财物非法占为已有，数额较大的，才能构成职务侵占罪，即该罪的侵害对象是本单位的财物，而非本单位以外的他人财物。如果将侵占本单位代为保管的他人财物视为侵占本单位财物，则单位的人员利用职务之便侵占本单位代为保管的他人财物的行为，可适用新刑法第二百七十一条第一款。如侵占本单位代为保管的他人财物不能视为侵占本单位的财物，则上述侵占行为不能适用刑法第二百七十一第第一款。在这种情况下，能否适用刑法第二百七十条第一款？笔者认为，刑法二百七十条第一款规定的犯罪主体，是与财物的所有人或管理人有直接保管关系的行为人，即行为人是接受他人的财物并代为保管，行为人直接对财物的所有人或管理人负保管之责，承担民事责任及至刑事责任。而在本单位的经理、职员（非国家工作人员、非从事公务人员）利用职务之便侵占本单位代为保管的他人财物的情况下，行为人与财物所有人或管理人之间无直接的保管关系，财物被侵占，财物的所有人或管理人应向与之有保管关系的单位主张权利，因此，单位职员利用职务之便将本单位代为保管的他人财物非法占为已有的行为，不符合刑法第二百七十条侵占罪的犯罪构成要件，不应适用该法条。

　　在生产经营中，因仓储管理、运输、寄存、代管、托管等形成保管关系的主体往往是公司、企业或其他组织，单位职员利用职务之便，侵占本单位代为保管的他人财物，其行为具有较大的社会危害性，应该受到刑罚的处罚。但是，由于有关侵占犯罪的规定尚不够明确，使上述行为有些则未予治罪。因此对该类侵占行为如何适用法律仍存在困惑。

　　实践中，倾向于对上述侵占行为以职务侵占罪处罚，笔者对此持肯定意见。因为本单位与财物的所有人或管理人形成了保管关系或因其他民事行为负有特定的保管义务后，本单位负有按约或依权利人请求返还财物的义务，如因本单位职员的侵占行为使他人财物无法返还，本单位负有赔偿的责任，受损失的往往并不是财物的所有人或管理人，而是行为人所在的单位，因此，对职员侵占本单位代为保管的他人财物的似可适用职务侵占罪定罪量刑。

　　二，立法完善

　　修改后的刑法虽然填补了原刑法典中对侵占犯罪的规定的“空白”，但毕竟也还有个不断完善的问题，对于如何进一步完善侵占罪的刑事立法，笔者有以下几点不成熟的思考。

　　第一，建议在刑法第二百七十条中增加一款：单位实施侵占代为保管的他人财物的行为的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条第一款的规定，判处刑罚。

　　如前所述，实施侵占代为保管的他人财物行为的犯罪主体除自然人外，还应包括单位为宜。实践中所存在的单位实施侵占行为，将代为保管的他人财物非法据为单位所有，拒不退还的，是一种严重的侵害他人财产权的行为，与一般的拖欠或侵权行为不同，这种行为如不用刑罚惩戒的话，不足以保护公私财产所有权，不足以维护和保障市场经济的健康发展，严重的侵害财产权行为只视同一般的债务纠纷，使随意侵占他人财产不退还引发的纠纷大量发生而未能得到有效遏制。而根据刑法关于侵占罪的规定，单位的侵占行为尚无法得到刑罚惩罚，这不能不是个缺憾。因此建议将单位实施侵占行为，数额较大，拒不退还的单位侵占他财物行为，规定为犯罪。

　　第二，对侵占犯罪的具体适用问题应及时做出补充、完善或做出司法解释，以利实际中操作。

　　（1）建议在刑法中或司法解释中，对刑法第二百七十条第一款侵占罪的犯罪对象-“代为保管的他人财物”的范围予以明确，以避免实践中的歧解。由于对“代为保管的他人财物”的表述有不同的认识，明确其范围，对于分清罪与非罪，具有重要的意义。如在刑法第二百七十条中予以补充规定，则可在该条中增加一款，文字表述可否为：代为保管的他人财物是指与行为人依保管合同而保管的单位或个人的公私财物，以及行为人因管理、使用、运输等而负有特定保管义务的他人租赁物、借用物、代管物、托管物。也可由最高人民法院做出司法解释，对“代为保管的他人财物”范围做出明确划定。

　　（2）刑法中未明确规定第二百七十条、第二百七十一条中“数额较大”、“数额巨大”的起点，何谓数额较大、数额巨大、严重情节，尚待立法解释或司法解释做出规定。对于职务侵占罪中数额较大、数额巨大的起点，目前可参照1995年12月25日最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件若干问题的解释》的规定，侵占公司、企业财物五千元至二万元的属于数额较大，十万元以上的属于数额巨大。在最高法院对有关数额的新规定做出以前，可参照上述解释。

　　第三，为使“单位职员利用职务之便，侵占单位代为保管的他人财物，数额较大”的行为能正确适用法律，使该类行为能够依法得到惩处而不引起歧解，建议在刑法第二百七十一条中增加一款：公司、企业或其他单位的职员侵占本单位代为保管、托管或依照合同约定管理、使用、运输中的他人财物，视为侵占本单位的财物。

　　第四，建议将侵占罪立法为公诉案件。

　　新刑法第二百七十条第三款规定：“本条罪，告诉的才处理”。即该条第一款、第二款规定的侵占代为保管的他人财物、侵占拾得物构成犯罪的，均是告诉才处理。笔者认为，这种自诉的方式值得研究，似不利于严厉打击该类侵占犯罪。

　　（1）刑法第二百七十条第一款所规定的行为人将基于信任或委托关系而保管的他人财物非法转为已有，拒不退还的侵占行为，与第二百七十条第二款拾得他人的遗忘物、埋藏物而占为已有拒不交出的侵占拾得物的行为比较，其行为性质、主观恶性和社会危害性均有不同，前者的危害性大于后者。

　　（2）告诉才处理的属于自诉案件，根据刑诉法第十八条第三款之规定，自诉案件由人民法院直接受理。从人民法院对自诉案件的审理情况看，被害人必须举出充分的证据，法院方能受理并开庭审理，如缺乏罪证或证据不充分，则会驳回被害人的告诉，而被害人要举出充分证据证明被告如何实施将代为保管之财物非法占为已有，则较为困难；法院不是侦查机关，只能就提供的证据进行调查核实，这种告诉才处理的起诉方式，似难以追究实施侵占他人财物的行为人的刑事责任，也不利于追回被侵占之财物。

　　基于以上理由，笔者认为，为更能使刑法第二百七十条第一款在实践中起到应有的预防和控制这类犯罪发生的作用，可否确定该条款之罪由侦、控机关侦查、提起公诉的起诉方式。

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