刑法修正案与司法实务若干问题研究(1)(2)

　　十一、内外勾结的金融诈骗犯罪与职务犯罪的界限问题

　　1、银行或其他金融机构工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行工作便利侵吞公私资金，以贪污罪论处。

　　2、银行或其他金融机构工作人员明知他人有非法占有的目的，利用银行工作便利，为他人骗取公私资金，以贪污罪论处。

　　3、银行或其他金融机构工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行工作便利，共同骗取单位或个人的资金，属法条竞合关系，择一重罪处罚。

　　4、银行或其他金融机构工作人员虽为外部人员非法占有他人资金提供了便利条件，不构成金融诈骗罪，而构成挪用公款罪或受贿罪。

　　十二、滥用职权罪

　　主观方面一般为过失，也不排除故意。判断故意还是过失以行为人对所致的危害后果所持的心理态度；致使国家或公共利益造成重大损失；结果加重。

　　十三、如何正确认定诽谤罪

　　关键：行为情节是否严重；是否当众贬低、破坏他人名誉。

　　十四、如何认定索贿形式的受贿罪

　　受贿的主体：准国家工作人员；受贿形式：索取

　　十五、不满16周岁的未成年人是否构成转化型抢劫罪

　　不构成。

　　十六、如何正确理解携带凶器抢夺的问题

　　一般按刑法第263条的抢劫罪处罚。区别标准：1、看是否实施暴力相威胁；2、以认定实施犯罪行为时为准，不能以其预谋的情形为准。

　　十七、抢劫现金后又强奸被害人，后将现金退还给被害人，是抢劫既遂还是中止

　　我认为是中止，属有效地防止犯罪结果的发生。

　　十八、缓刑执行期间发生漏罪后撤销缓刑，对新发现的罪定罪量刑，将前罪与新罪按刑法第64条规定决定应处的刑罚。

　　十九、刑事附带民事诉讼范围

　　原解释未规定精神损失。我个人认为，2004年的司法解释只针对民事案件，附带民事诉讼不适用此解释。

　　二十、二审案件中对未成年人是不需要指定辩护人

　　我认为应该指定。

　　二十一、非法收集的证据能否作为证据使用

　　我认为不能。

　　二十二、二审发现一审应当并处没收财产未并处的应当改判；二审发现一审应当并处罚金未并处的应当改判。

　　二十三、刑法第239条致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，判处死刑。

　　二十四、犯罪后自首，又有立功表现的量刑幅度问题

　　在法定刑以下减轻处罚。如法律规定处十年以上有期徒刑、无期、死刑的，在法定刑以下应是十年以下，从轻处罚是无期。

　　二十五、数罪并罚如何适用法律

　　分别定罪量刑，不允许“估堆量刑”。

　　二十六、提供案件线索破获案件是否认定为立功

　　可以。

　　二十七、关于自首问题

　　1、公安机关从嫌疑人身上取得作案工具但未掌握其他犯罪事实，主动供述犯罪事实的，应当认定为自首。

　　2、主动交待同种数罪，不构成自首。

　　3、人赃并获，主动供述其他同种犯罪的，不构成自首。

　　4、家属通知后，嫌疑人主动投案并如实供述的，可认定为自首。

　　二十八、有期徒刑的并罚能否规定为累计相加

　　我国刑法为限制加重，有期徒刑并罚最高二十年。

　　二十九、没收财产刑不必表明具体数额和财产类型。

　　三十、赃款赃物不随案移送，被公安机关挪用

　　赃款赃物不随案移送是刑法立法时的妥协，挪用不合法。

　　三十一、私自制造烟花爆竹的如何处理

　　慎重处理。情节轻微的不构成犯罪。最高院有解释。

　　三十二、死刑复核程序问题

　　从83年严打最高院下放死刑复核权至今已有21年了。1996年修改刑事诉讼法是对此争论激烈。结果死刑复核程序未修改，组织法未修改，最高院又发了授权通知。

　　目前各高院复核死刑的弊端：

　　1、适用死刑标准不统一。

　　2、二审程序与复核程序合二为一，复核程序名存实亡。

　　3、违反了法律适用和法制统一原则。

　　4、不符合尊重和保障人权的原则。

　　我个人认为收回是正确的，但如何收回？我同意成立分院。目前人大研究倾向成立死刑复核审判庭的方案。

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