对网络刑法的技术制衡(1)(2)
2015-05-25 01:45
导读：四、网络越轨行为犯罪化的技术界限 在将社会越轨行为犯罪化时，该行为是否侵害了刑法所保护的法益是将其规定为犯罪的唯一标准。但在社会日益技术
四、网络越轨行为犯罪化的技术界限 在将社会越轨行为犯罪化时，该行为是否侵害了刑法所保护的法益是将其规定为犯罪的唯一标准。但在社会日益技术化、社会行为也日益技术化的数据信息时代里，网络犯罪的技术依赖性决定了网络越轨行为的犯罪化进程始终是与网络技术的发展紧密相连的。 AT&T公司负责网络安全研究的Steven Bellovin说：“世界上许多政府对于网络上什么能做、什么不能做存在着严重误解。”网络犯罪的技术性决定了在对网络进行刑事法保护的时候，只有对网络刑事法进行技术制衡，才能够达到这个目标。否则，网络选择刑法保护将是一个错误的决定，甚至可能会更快地窒息网络的发展。 （一）新罪名设置的技术分析 网络犯罪都是不同程度地破坏计算机网络安全性的行为。而对于计算机安全的理解是不能脱离技术的，只有在技术的帮助下廓清计算机网络安全的内涵，才能够在立法时明确到底希望通过刑法来保护什么。换句话说，就是应当明确将网络行为犯罪化的界限。 网络犯罪可以划分为针对网络的犯罪和利用网络的犯罪，我们看到，新罪名的设置往往针对的是前一类型，新罪名在设置中技术因素的作用是怎样的呢？ 对于非法侵入计算机系统的行为，即仅仅无权侵入而未实施其他破坏行为或未造成危害后果，也应规定为犯罪。网络空间不同于现实的物理世界，它是由一系列的0和1组成的，对于犯罪者来说，一切有用的东西都存在于某一计算机系统当中。“进入”是犯罪者准备犯罪或是着手犯罪的必不可少的一步。因此，我们认为，对非法侵入计算机系统的行为进行惩处，对于惩治计算机犯罪具有基础性的意义。在刑法中将其单独规定出来是完全必要的。 从各国的立法实践来看，美国的大部分州和多数欧洲国家都规定了非法侵入计算机系统罪。在这一点上，我国刑法学界曾就第285条设立的必要性进行过争论。尽管我国与欧美国家对“非法侵入”的认识基本一致，但由于保护对象过窄（我国仅保护国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统），这种正确的认识并没有在立法中起到应有的作用。 （二）网络犯罪构成的技术内涵 如果将传统的入室盗窃行为与网络盗窃行为作一个比较，从犯罪的客观方面来看，两者都有“侵入”这个行为，但后者的“侵入”则具有全新的技术描述。由此，即使是网络犯罪中利用网络的传统型犯罪，在分则犯罪主客观条件的描述中不能不具有新的技术内涵。 1.保护计算机网络中信息的“三性” 全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》明确指出，计算机安全是指计算机网络系统的运行安全和信息安全。而欧美国家认为法律系统必须保护数据和系统的保密性(confidentiality)、完整性(integrity)和可用性(availability)，免遭无权的损害。（注：1997年12月10日华盛顿G-8司法部长会议：《打击高技术犯罪的原则与行动计划》。） 从网络技术的角度出发，计算机安全包括物理安全和逻辑安全，其中物理安全指系统设备及相关设施的物理保护以免于被破坏和丢失，逻辑安全是指信息的可用性、完整性和保密性三要素。具体地说，计算机网络安全的内容包括：计算机网络设备安全、计算机网络系统安全、数据库安全等。因此，总体看来，欧美国家的理解比我国的更加具体化，也是与技术上的安全要求相吻合的，因为只有保证了数据和系统的保密性、完整性和可用性，才能够保证计算机网络系统的运行安全和信息安全。而刑法要打击的正是损害系统和数据的保密性、完整性和可用性的无权行为。 2.保护“受特别保护”的计算机信息系统 在网络空间，某个计算机信息系统如果未加任何保护，用户进入其中不应当是非法侵入，原因是互联网的基本特性是开放性与共享性。因此，我们认为受刑法保护的网络中的计算机信息系统应当是“受特别保护”的系统。这里的“受特别保护”是指对计算机信息系统的部分或全部，通过技术手段加以保护，以免受到无权访问。因此，一些国家规定刑法保护的是受系统所有者特别保护的系统和数据，采取种种技术手段攻破这些安全保护的访问就可以认定是非法侵入。 3.网络犯罪主观方面的技术分析 无权进入计算机系统的行为构成犯罪一般都需要存在主观故意，这一点也是有技术上的原因的。虽然人们常常将无权进入计算机系统的行为比作现实生活中非法侵入他人住宅的行为，但互联网的开放性、共享性的特点决定，在网络中的无权进入行为其过失的概率很高。因此，通过对网络的技术认识，刑法在规定该类行为时应当以故意为主观要件。 在实践中，对于有安全技术保护的计算机网络系统，一般黑客的攻击大体有如下三个步骤：信息收集→对系统的安全弱点探测与分析→实施攻击。由于对系统采取相应的安全保护措施，则不仅可以确认行为人的主观因素，还可以由此追踪到行为人的踪迹。如对于拒绝服务行为(Denial of Service)，要区分是恶意的拒绝服务攻击和非恶意的服务超载，只要从技术的角度来判断请求发起者对资源的请求是否过份。 4.行为方式的技术分析 犯罪构成的客观方面对于立法、司法活动具有十分重要的意义，只有明确了犯罪行为方式，才能准确地惩罚该类行为。 信息安全的隐患存在于信息的共享和传 递过程中。从技术的角度分析，目前使用最广泛的网络协议是TCP/IP协议，而TCP/IP协议恰恰存在安全漏洞。对运行TCP/lP协议的网络系统，存在着如下五种类型的威胁和攻击：欺骗攻击、否认服务、拒绝服务、数据截取和数据篡改等行为方式。 举个立法中的例子，“非法侵入计算机系统罪”中，对“进入”(access)这个核心概念需要做技术上的准确描述，美国印第安那州的规定十分典型，对行为的描述也较全面，州法典第35-43-2-3条规定： “‘进入’(access)是指： 接近(approach) 输入指令(instruct) 与连接(communicate with) 存储数据于(store data in) 检索数据自(retrieve data from) 或利用数据库自(make use of resources of)计算机、 计算机系统，或计算机网络。” 我国刑法第285条关于侵入计算机信息系统罪的规定中没有直接对“侵入”作出解释，但从配套条例中看，“侵入”是指未经允许擅自以非法解密等手段进入有关重要的计算机信息系统。但实际上也还是将“进入”包含在对“侵入”的解释中了，有循环定义之虞。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
五、技术制衡对立法模式选择的影响 就网络刑法的立法模式而言，各国的立法现状是：除了适用已有的法律规定之外，主要有两种，一是修订原有刑法，增设特别条款，即将有关计算机犯罪的规定纳入刑法典的体系当中；二是重新单独立法，即将广义上的计算机犯罪中的主要类型都包括进来，从而成为一部较为完整的自成体系的计算机犯罪法。对这两种立法模式的采用在理论界尚有争议。 我们认为在目前及相当长的一段时期里，单独立法模式更有利于发挥技术对网络刑法的制衡作用。（注：之所以强调“目前及相当长的一段时期内”，是因为笔者认为，到了技术社会化、社会技术化十分成熟的时候（如，电子银行普及，银行抢劫犯只能在网络上攻击电子银行系统，而这在当时看，只是普通盗窃罪，而不是什么高智能犯罪），网络刑法单独立法也就没有必要了。）从最通俗的意义上说，网络就是不断增加的相互连接的计算机网络的网络的网络……。Cyberspace中的犯罪概念应当加以修正，但简单地将现行刑法改头换面是不能解决问题的，计算机网络对人类社会的影响远远超过以往人类历史上任何一次工具上的革命，仅仅将传统法律制度做细枝末节上的修补就拿到互联网上去适用是不够的。 单独立法模式首先体现了网络犯罪的实质特征，网络犯罪无所不能也是不争的事实。网络犯罪类型已经覆盖了刑法所保护的所有社会关系和社会秩序，单独立法模式可以依照现行刑法的体系，将网络犯罪作出全面系统的规定，以免挂一漏万。单独立法模式可以更全面而准确地体现网络犯罪的技术特征。我国司法实践中所碰到的所谓法律真空问题，有很多是技术术语及传统概念的技术解释的偏差或缺乏造成的。以我国《刑法》第287条为例，该条的规定是兜底式的，看似全面，但缺少了对相关技术术语及传统概念的技术解释，该条对司法实践而言，形同虚设。单独立法模式可以很好地解决这个问题。 实际上，除了网络刑事实体法采单独立法模式之外，网络刑事诉讼法更需要单独立法，因为诉讼法中碰到的技术问题更多，在诉讼法基本原则的指导下，更需要对网络刑事诉讼法的诸多概念加以技术规定和解释。 从世界范围的立法实践趋势看，单独立法也是大势所趋。2000年，在网络刑法方面走在前面的美欧分别出台了两份有关单独立法的重要文件，即《来自互联网不法行为的挑战》（注：The Challenge of Unlawful Conduct on Internet,http://www.cybercrime.gov）和《反网络犯罪国际条约》（第24稿）。（注：Council of Europe Draft Convention on Cybercrime,http://www.cybercrime.gov）出于网络刑法国际化的考虑，为我们展示了网络刑法单独立法的魅力。这对我国的相关立法工作应当具有相当的借鉴价值。
共2页: 2
论文出处(作者):
