论刑事严格责任(1)网(2)

　　四、严格责任制度涵义及其标准之定位

　　有学者指出，从英美国家的制定法和判例法资料分析，事实上并存着两种不同的刑事责任制度，可以分别称之为严格责任（STRICT   LIABILITY）和绝对责任（ABSOLUTE   LIABILITY）。[13] “所谓严格责任，是指对于某些特殊的犯罪，法官并不把犯意作为决定刑事责任的先决条件要求检察官加以证明，只要被告实施了一定的法律禁止的行为，而被告又不能证明自己主观上不存在过错，包括已尽自己的能力注意和避免，则被告可能被判有罪。”“而所谓绝对责任，是指对于某些特殊犯罪来说，犯意并不是犯罪构成的必要条件，犯意的存在与否，不仅检察官不需证明，而且被告也不能以此作为辩护的理由；即使被告不存在值得谴责的过错，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即使被告认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，只要检察官证明被告实施了某种犯罪行为，被告就可能被定罪。”

　　下面笔者试图从刑事责任构成的角度来进一步阐明二者的区别。

　　在英美刑法中，传统的刑事责任构成要素包括两个，一是外部行为即犯罪行为，二是行为人的心理状态即犯意。从现象上看，所有刑法罪名的这两个要素都是在刑事实体法中规定的（包括普通法与判例法）。但英美刑法的一个特点是程序运作和实体规范的紧密配合，两者相互为用。往往出现这样的情况，即一个法律规范兼具程序法与实体法双重性质。

　　由此我们不妨提出这样一个假设：所有罪名的刑事责任要素都可以细分为两个层次，分别称之为“实体性刑事责任要素”和“程序性刑事责任要素”。前者说明的是刑事责任在事实上如何成立的问题，后者说明这种事实上的刑事责任怎样通过司法程序转化为法律上的可以最终加诸于被告人的刑事责任的问题。这样，一个罪名的认定在理论上被分解为实体上的认定和程序上的认定两个阶段。如果我们认同所有的犯罪都是通过三种不同刑事责任制度之一来认定和追究的，那么在这两个阶段，这三种责任制度对于刑事责任构成要素的要求有什么不同呢？见下表：

　　第一层次（实体性刑责要素）第二层次（程序性刑责要素）

　　一般刑事责任罪过+行为罪过+行为

　　严格刑事责任罪过+行为行为

　　绝对刑事责任行为行为

　　在一般刑事责任制度条件下，无论在实体性阶段还是在程序性阶段，刑事责任的构成都必须同时具备犯罪行为和罪过两个要素。这意味着在程序性阶段，起诉方需要同时对事实上的犯罪行为和罪过承担证明责任，使它们变成程序性刑事责任要素，才能完成定罪活动。刑法中的绝大多数罪名都遵循这种责任形式。

　　在严格责任条件下，相关罪名在实体上的成立仍然需要同时具备两个要素。但是，作为第二层次的程序性刑事责任要素只剩下了行为一个要素。也就是说，由于特殊原因，使得立法免除了起诉方对于被告人主观罪过的举证责任，而只需证明被告人实施了刑法所禁止的行为、法院即可对被告人依法定罪；

　　而在绝对责任条件下，不论是实体性刑事责任要素，还是程序性刑事责任要素，都不包括罪过。那么一旦起诉方证明被告犯有刑法禁止的特定行为或发生特定结果，即使被告人事实上没有过错，法院也可认定被告罪名成立。

　　由此观之，严格责任并非否认主观罪过对于定罪的意义，相反对于此要件是予以认可的，只不过这种认可采取了推定的方式。因此，可以说严格责任制度就是罪过推定制度。这正是程序性与实体性混合的立法色彩的体现。它并不象许多学者所认为的那样是对“缺乏犯罪心态或者主观罪过”的行为定罪处罚，因此，它允许被告人提出证据证明自己缺乏罪过从而免于刑事责任。严格责任之所以容易被冠之以“客观归罪”的罪名，一者如某学者所说，是因为“他们不重视严格责任的程序意义，这大概与他们习惯于从纯粹的实体意义上考虑问题的思维方式有关系。”[14]原因之二则是由于批评者混淆了严格责任与绝对责任的区别。尽管二者在程序上都免除了起诉方对于被告人罪过的举证责任，但是，严格责任仍然以“无罪过即无责任”的原则为基础，而绝对责任则背离了自行为责任时代以来主客观相统一的刑事责任原则，它不仅在程序意义上、甚至在实体意义上都否定了罪过的作用，而单纯以危害行为及其结果来定罪处罚。同样是基于维护社会公共利益的良好愿望，但绝对责任比严格责任多跨出了致命的一步，滑入了客观归罪的泥潭。大陆法系刑法正是清楚地看到了这一点，所以不承认所谓的严格责任[15]，对于英美刑法中的绝对责任犯罪，都将之纳入行政法范畴，以行政处罚来取代刑事责任。即便是在英美国家，绝对责任也遭到不少非议，例如美国《模范刑法典》对绝对责任便基本持否定态度。另外，即使适用绝对责任，立法也非常谨慎，比如适用绝对责任的犯罪常常是那些对人民大众的健康和安全有较大危害的工商业法人型犯罪，并且这类绝对责任条款一般只限于轻罪（或违警罪）范围，对此只处以较轻的罚金等处罚。尽管如此，笔者认为，由于绝对责任难以克服的理论缺陷，导致了它与现代刑法理念的无可相容性。绝对责任其实是历史的倒退，应该予以摈弃。

　　通过以上比较分析，笔者将严格责任初步定义为：如果行为人实施了刑法禁止的危害行为或处于刑法规定的非法状态，在没有相反证据表明其缺乏主观罪过时，法官可依法推定其具有罪过而令其承担刑事责任。

　　还有一个问题需要回答：如果我们将严格责任的本质特征归结于过错推定，那么，本文中所提及的许多罪名基本上都具有这种过错推定的性质，彼此间似乎就没有本质上的不同，那么凭什么要将其中一部分（持有型犯罪）归入严格责任犯罪的范围，而将另外一部分（如丢失枪支不报、交通肇事逃逸致人死亡等罪过形式不明的犯罪；收购来历不明物品、防卫过当、私刑杀人等违法性或事实性认识错误的犯罪等等）排除于严格责任犯罪之外呢？这个问题实际上是要解决严格责任制度的构建和评价的基本思路与可行性。

　　实际上，刑事立法所确立的所有罪名都具有推定色彩。这是因为，人的主观意识是不可外现的东西，只能通过外在的客观事实（主要是犯罪人的行为）加以推测，在这个意义上，所有犯罪的认定都是推定的结果。区别只在于：推定的程度、也即所需要的证明犯罪主观过错程度是不同的。尽管所有的罪名都需要以“罪过”为要件，但有的犯罪的特点使得其犯意的证明成为必要，而有的犯罪，其行为本身即可（或在很大程度上）说明其犯意的存在、从而使证明变得不再必要，为实现刑法的效率，此时可由立法明文将举证责任免除，从而成为成文法上的严格责任犯罪。这就可以解释，为什么持有毒品和枪支、或者拥有来源不明的巨额财产可以成为严格责任犯罪，而奸淫幼女罪则不能。持有毒品、枪支等危险物品的行为，本身就不言自明地体现了持有人行为的可责难性，也就是说，行为人的主观恶意通过这些行为就已经足够推测出来，因此只要证明这些行为的存在，也就可以视为证明了犯意的存在。但对于奸淫幼女罪来说，正如前文所分析的那样，与妇女发生相互自愿的性关系在通常情况下是合法的，这是事物的常态；如果行为人不知道对方是幼女而与之自愿发生性行为，其行为可责难性就不大；但是如果只要检察机关证明了行为人与幼女发生性关系的事实-而无需证明行为人明知对方是幼女-就可以推定其主观恶意：这对犯罪人来说就有失公平。仅仅凭该事实是不足以证明行为人的恶意的。这种情况下就不宜进行推定。

　　由于推定是刑法中的普遍现象，因此仅仅凭严格责任是罪过推定这一点，是不足以成为批判它的理由的。问题只在于我们应该把握好这个度：哪些情况下对于罪过应当证明到什么程度，也就是说使用多大程度的推定。这样来理解严格责任，就可能发展出一种以“严格程度”来划分的有意义的犯罪分类：可以按照对犯意证明程度的不同要求来对刑法中所有犯罪进行“严格的连续一致”的排序-其终端是虚幻的、异乎寻常的“绝对责任”类型。[16]

　　具体说来，哪些犯罪被划入严格责任比较合适呢？诚如胡萨克教授所言：“（如果）按照这个连续一致的标准来对待某一特定的犯罪，要求人们把它与其他犯罪进行比较和区别，人们就会把注意力集中在一个主要问题上：应当承认某一特定的辩护有效吗？要回答这个问题常常是很困难的，任何理论分析都不会使它变得容易些。”[17]我以为，由于现实生活的复杂性及犯罪现象的多样性，同时严格责任本身只作为传统刑事责任制度的一种例外和补充形式，这使我们很难单纯从逻辑的角度演绎出一个先验性规则。但是，我们却不妨对那些在长期司法实践已经总结出的、为立法所普遍接受的经验性严格责任罪名不断加以总结、分析、归纳，逐渐积累出一些实证性规律，并且这种经验性知识还应随着实践的发展而继续不断积累下去。姑举数例以说明之。

　　一、持有型犯罪可以归入严格责任犯罪。如前所述，持有型犯罪是各国刑法中一种普遍存在的立法，即使是否认严格责任的大陆法国家如法国、日本等，也大都规定了毒品的持有型罪名[18].从持有型犯罪的特征来看，当属严格责任立法无疑。这些犯罪具有一些共同的特点：

　　行为人的主观罪过无须证明。[19]根据常人的生活经验或简单的逻辑推理，某些行为或嫌疑人所处的某些状态本身就足以说明其主观恶性。例如，警察在银行营业厅内发现某人的提包内发现有子弹已经上膛的枪支。再如持有型犯罪的犯罪对象多是毒品、枪支弹药、爆炸物、国家绝密机密文件、来源不明的巨额财产等，这些东西都是人们观念或直觉上的不祥之物，一般都不言自明地体现了持有人行为的可责难性。

　　行为人的主观罪过难以证明。[20]由于人的心理状态具有无形性、抽象性、复杂性，不排除行为人明显实施了具有危害性的行为，而其主观恶意又难以为司法机关所证明的情形。比如公务人员拥有明显超过其合法收入的巨额财产，根据经验这些财产多属不义之财，然而要查明其非法来源却难之又难；同时作为国家公职人员，廉洁奉公是其当然之义，法律自然有理由对他们提出高于普通人的要求。故而设置巨额财产来源不明罪、实行过错推定便是理所当然。

　　持有型犯罪作为堵漏性罪名，某种程度上可以遏制一些重大犯罪的发生。比如警察发现嫌疑人身上带有枪支或者毒品，但是无从知道其正在或将要实施何种严重犯罪，这时规定持有型罪名即可起到一定的严密刑事法网、预防犯罪作用。

　　二、英美刑法中的绝对责任型犯罪应当排除出严格责任范围。如前所述，这类犯罪多属违反《交通法》、《食品法》、《酒类与药物法》、《渔业法》、《狩猎法》等法规的违警犯，法律对此一般只规定罚金刑等轻微刑罚。然而这种作法并不适合我国国情。由于中国传统将犯罪视为具有严重社会危害性的行为，因此在严格控制犯罪立法范围的同时，一旦将某行为宣布为犯罪，就意味着国家和社会对该行为给予了最严重的否定评价和谴责，随之而来的刑罚也相对严厉。其次，犯罪行为与行政违法行为从社会危害角度来说，只有程度的不同而没有本质的不同，二者的区分只有相对意义，并且两者之间存在某种程度的消长关系。所以，为防止刑罚的滥用，对于那些产生了严重危害结果但过错不明的行政违法行为，应尽量将其通过行政处罚加以解决，不到万不得已，不必动用刑罚。因此，笔者不主张将这类行为轻率纳入犯罪范畴，而是可以区别对待。对于那些危害结果不是特别严重的，以行政处罚即可收预防和惩戒之效[21].而对于那些后果特别严重不得不处以刑罚的行为，则必须以罪过的证明作为归责要件，不能适用严格责任。

　　另外，在上一节中笔者已经指出，对于罪过形式不明确的犯罪以及法律认识错误导致的犯罪，各罪在犯意的需要证明程度上是不同的，因此不能一概视为严格责任。其中实践证明确有必要适用严格责任的个别犯罪，可以选择性地适用严格责任。

　　严格责任是19世纪“法律社会化”运动（即法律保护重心由个人本位向社会本位转移）的产物，这是一个总的历史背景。进入近现代社会以后，刑事犯罪变得更加复杂化，新的犯罪形式不断被发现，犯罪手段日益高明，一些具有严重社会危害性的行为的罪过变得非常隐蔽，司法机关对此要加以证明相当困难。然而经验告诉人们这些犯罪的罪过又确实存在，不加以追究就等于是放纵罪犯。这种情况下，严格责任便应运而生。严格责任制度的重要价值及其可能的缺陷都体现在诉讼方面。如前所述，它是一种以实体法形式表现出来的刑事责任追究制度，其本质在于以过错推定方式免除起诉方对被告人主观罪过的举证责任。如果说严格责任制度确实有利于打击严重犯罪、保护社会的话，正是由这一程序性特征决定的。同样道理，既然对嫌疑人的主观罪过采取推定，那么冤枉无辜的危险也就随时存在。总之，对于严格责任制度我们应当辨证地看待，既不应将之等同于客观归罪而因噎废食，又要正视它对公民权利潜在的威胁。一个基本原则是要尽量限制严格责任立法在刑法中的适用范围。就目前立法现状看，对持有型犯罪适用严格责任是比较合适的，但对持有型罪名本身应谨慎选择，并且相应的刑罚不宜偏重，这也可说是出于某种公正的需要。

　　参考文献：

　　[1] 引用卡多佐语。见《司法过程的性质》，第93页。

　　[2] 转引自张智辉著《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第18页。

　　[3] 同上。

　　[4] 中国古代刑法中，也大量存在着类似的结果责任。比如秦律中“戍边失期，当斩”的规定。不论是因主观方面的原因，还是纯粹客观方面的原因如意外事件、不可抗力等，只要没有及时到达戍守地点，都要处死刑。这条“不近人情”的刑律引发了著名的陈胜吴广起义。由于种种原因，中国古代刑法中的结果责任始终没有机会发展为近现代意义上的严格责任制度，因此，要寻找完整的严格责任衍变轨迹，还是要回到西方法律史中去。

　　[5] 转引自张智辉《刑事责任通论》第29页。

　　[6] 王晨著《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社，1998年版，第217页。

　　[7] 张明楷著《刑法格言的展开》法律出版社1999年版，第200页。

　　[8] 李文燕、邓子滨：“论我国刑法中的严格责任”，《中国法学》1999年5期。

　　[9] 见冯亚东著《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》中有关论述，中国政法大学出版社 1999年版。

　　[10]自然犯与法定犯之说法来源于日本刑法学家牧野英一，参见《刑事法学要论》，法律出版社1998年版，第380页。

　　[11]储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第83页。

　　[12]参见《刑事法学要论》法律出版社，1998年版，第386页。

　　[13]骆梅芬：“英美刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析”，《中山大学学报》1999年5期。

　　[14]前引《刑事法学要论》第394页。

　　[15]注：由于大陆法系也将严格责任与绝对责任混为一谈，因此他们否定的其实是绝对责任，而严格责任则事实上存在于立法中，比如持有型犯罪。

　　[16]参见道格拉斯·N·胡萨克著《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版，第140页。

　　[17]见上书，第140页。

　　[18]参见《刑事责任通论》，张智辉著 ，警官教育出版社1995年版，第393页以下。

　　[19]同上。

　　[20]同上。

　　[21]注：行政处罚是不必以过错为归责要件的，从而在此类案件中，刑法意义上的严格责任就变成了行政法意义上的严格责任，已经不在我们讨论之列。

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