“宽严相济”刑事政策的时代含义及实现方式((2)

　　二、“宽严相济”刑事政策的实现方式

　　这个问题实际上就是当代我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径。这些目标的实现主要分两个层面，一个是立法层面，一个是司法层面，司法层面又分为实体法方面和程序法方面。正如前面所述，1997年刑法施行以后的修订过程，是一个明显的犯罪化过程，罪刑法定原则的确立要求立法者尽可能考虑现阶段需要动用刑事手段制裁的行为，而且随着我国社会主义市场经济的建设，社会进入重要的转型时期，出现了许多需要用刑法加以保护的重要社会关系。而且，正如前述，我国刑法的构成要件是质与量的结合，与西方国家所倡导的犯罪化的大背景不同，更何况既便是在西方国家刑事法律体系中，也不单纯是非犯罪化一种运动，犯罪化与非犯罪化是一个共存的运动。所以我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，甚至就目前我国犯罪圈的划定范围来看，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前中国刑事法制的背景下，贯彻“宽严相济”刑事政策更多应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，实现这一目标，笔者以为大致可以从以下几个方面和途径着手。

　　首先，充分利用现有的刑事立法和司法解释的资源。司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化也必须或尽可能以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。我国的刑事立法和司法解释资源在很多方面对于罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判都有所规定。正确认识到这些资源的存在，对于贯彻“宽严相济”的刑事政策有着十分重要的根据意义。举例来说，如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定：“盗窃公私财物虽然已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1. 已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；2. 全部退赃、退赔的；……”，这样的例子在实体法与程序法中都可以找到很多，这些就是我们在司法上贯彻“宽严相济”刑事政策的规范依据。

　　此外，不仅刑事立法和司法解释资源，其他相关部门法的资源也必须加以很好利用。例如治安管理处罚法第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”但是在该法违反治安管理的行为规定中，多处与刑法表述区别不大，甚至没有区别，例如关于卖淫嫖娼行为的规定、涉毒行为的规定、破坏计算机信息系统行为的规定等，此外该法还将很多刑法意义上的未遂犯纳入到治安管理处罚法中，对待这些行为，尽管从法律效力等级上来说刑法要高于治安管理处罚法，但是出于贯彻“宽严相济”刑事政策的考虑，从有利于行为人的角度出发，也必须有效地将类似规定加以利用，在“宽严相济”政策指导下适当地宽大处理。

　　其次，在贯彻“宽严相济”刑事政策的时候要注意到立法与司法的分工，要注意到刑法与刑事政策的侧重不同。应当看到，今后相当一段时间内，由于改革、开放、商品经济的发展，社会发生了巨大变化，刑法法网趋严的势头不会改变，而从刑罚的目的、功利的得失、时代趋势等考虑，“不厉”更具有合理性。[5]一方面在刑法立法上对相应的犯罪的法定刑应当轻刑化，另一方面在司法层面更多考虑非犯罪化、轻刑化、非监禁化。这一点已经在我国相应司法机关开展的改革举措中有所表现，例如我国目前司法界所进行的暂缓起诉、刑事和解、恢复性司法等方面的尝试。

　　另外，对刑法与刑事政策的侧重点不同也应该有所认识。我国有的学者认为“刑事政策有基本的刑事政策和具体的刑事政策之分，刑法也存在立法和司法的分野。就刑事政策与刑法立法来讲，刑事政策是刑法的灵魂，刑事政策高于刑法；就刑事政策与刑法司法来讲，刑法高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架内运作。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策；影响刑法司法的是具体刑事政策。”[6]笔者以为此观点有商榷之处，作为基本刑事政策“宽严相济”显然不是仅仅在立法层面上起指导作用，它在司法层面同样起着不可忽视的作用。应当说基本刑事政策与刑法的基本原则，都是贯穿于刑法立法与司法始终的，不可能有只对刑事立法而不对刑事司法起作用的基本刑事政策。

　　第三，要准确确立司法行为政策化的地位和功能。在此有必要对司法行为政策化这个概念加以解释。首先提出这个概念不是要脱离罪刑法定的约束，离开法律另搞一套，而是说在严格执行法律的前提下，在法律资源所赋予的自由裁量权的范围内，“宽严相济”，从宽出发，对刑事案件作科学的、合理的处理。司法行为政策化与从前的法制不健全、定罪可以依据刑事政策的做法有着本质上的不同，是在科学分析司法行为的逻辑过程以及充分重视政策在司法适用中的导向作用的必然结论。司法行为政策化在我国司法不平衡现象比较严重的当前，有着十分重要的意义。将相应的刑事政策贯彻进司法行为中，形成司法人员在处理案件中的统一司法理念，可以尽可能地消减由于司法人员对于法律认识的不同带来的负面作用。笔者以为在贯彻“宽严相济”刑事政策的具体途径中，司法行为政策化，具有至关重要的意义。前面所陈述的利用立法、司法解释资源只是为司法行为政策化提供法律上的依据，分清立法与司法之间的分工是为了避免司法行为政策化出现僭越立法的负面影响，而司法行为政策化，才是整个问题的关键。

　　司法行为，尤其是刑事司法行为，我国学者归纳出应该是一个典型的“三段论”过程[7]，其大前提是刑事法律，小前提是案件事实的抽象，结论是司法结果。刑事司法严格遵循这样的形式逻辑，是贯彻和体现“罪刑法定”基本原则的要求使然。然而任何条文都是对现实具体现实的抽象化，在面对具体案件具体情况时，要经历一个具体事实再抽象的过程，相应地自然导致如下的问题，即在确定大前提过程中，其范围的周延存在着符合与不符合的“灰色地带”，这是由人类立法语言的天生缺陷所生衍的现象，立法再完善，也只是对这个地带范围加以缩小，但却永远也无法消除。对于“灰色地带”的范围，不同的司法人员在实际操作中，可能会有不同的看法，而且处于这个范围的自由裁量，无论是偏向罪与非罪、偏重与偏轻、监禁与否都是合法的，这种情况下，贯彻不同的刑事政策就会得出不同的处理结果。可能有的学者认为刑法和司法解释对于量刑情节都有所规定，只要准确适用这些量刑情节，也就无所谓刑事政策的指引，刑事政策在此也就可有可无，这种看法有很大的片面性，主要是没有认识到上述司法领域中的“灰色地带”，以为单凭“准确适用”和“量刑情节”就可以解决问题，这不能不说是对司法行为所报有的一种幻想。同样的案件遭遇“灰色地带”，在“宽严相济”刑事政策的导向下与在“惩办与宽大相结合”的导向下，处理结果可能完全不同。仍以前述1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定为例，解释使用的是“可不作为犯罪处理”，也就是说对所列情形作为犯罪处理也是合法的，那么对“被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的”的“获赃较少”的理解差异就直接关乎罪与非罪。究竟多少的赃物算“较少”，刑法和司法解释都没有规定，在“惩办与宽大相结合”刑事政策指导下，司法人员可能更多倾向将“较少”的基点降得比较低，行为人构成犯罪；在“宽严相济”刑事政策指导下，司法人员可能更多倾向将“较少”的基点提高，行为人不构成犯罪。由此可见司法行为政策化，对贯彻刑事政策的作用必须加以重视。

　　「注释」

　　[1] 梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第1页。

　　[2] 例如有的学者则认为我国目前学者对刑事政策的概念的界定仍停留在狭义刑事政策上，应当引入广义甚至最广义的刑事政策观（参见[法]米海依尔·戴尔马斯—马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，译者序第1—2页。）；有的学者认为法国的刑事政策学不仅是不当扩张，而且是无限扩张，主张重构刑事政策学（参见：何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，编者序第3页。）；还有的学者认为刑事政策概念可以从“一分说”、“二分说”、“三分说”三个层面展开（参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第3页—第10页。）

　　[3] 在四川绵阳召开的“宽严相济的刑事政策与和谐社会构建”研讨会曾对“宽严相济”刑事政策的地位、作用作了集中的讨论。

　　[4] 国外的犯罪构成体系中只有质的因素，而鲜有量的考虑（这可能就是为什么有可罚性是构成第四要件观点的原因吧），因此，很多情况下，轻微的危害社会的行为也被认为是犯罪。而我国的构成要件体系不仅有质的规定，而且有量的描述，因此规定在我国刑法中的犯罪都是有着比较严重危害性的行为。

　　[5] 储槐值：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1989年第6期。

　　[6] 周洪波、单民：《论刑事政策与刑法》，载《当代法学》2005年第6期。

　　[7] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第91~92页。

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