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刑法谦抑性：新自由主义法学语境中的考察(1)(2)

2015-05-28 02:04

 　　非犯罪化的知识论基础

　　非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力态势。对非犯罪化现象进行理论阐述的理论方向众多，不过，以哈耶克的知识论工具分析非犯罪现象之理由，价值颇为独特。

　　个人对社会中分立的知识的极度无知，是当今社会的一种基本的知识状态。今天，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中。”[17]知识的分立和人的无知这一事实，在愈为发达的社会中便表现得愈为突出，这也是当今社会文明的一个基本的特征。人们对社会中孤立的他人的知识的无知给人所带来的不是灾难，恰恰相反，正是这种对分散的他人知识的无知状况，人们才由此而获益非浅。“作为文明社会成员的个人在追求个人目的方面，之所以比脱离了社会而独自生活的人更能成功，其部分原因是文明能使他们不断地从其作为个人并不拥有的知识中获益，而另一部分原因则是每一个个人对其特殊知识的运用，本身就会对他人实现他们的目的有助益，尽管他并不认识这些人。”[18]这一关于知识状态的洞见，对于分析非犯罪化问题而言，意义表现在以下几个方面。

　　首先，由于个人的知识的状态（对他人的孤立知识的无知），从而决定了个人的行动始终只能是追求一种即时性目标，尽管这种即时性会成为实现个人终极性目标的手段。但是，每个个人目标的总和并不是社会的整体利益，这就是个人特定情况下的行动目标经常与社会的整体利益发生冲突的原因。因此，犯罪概念中的“犯罪危害性”一词如果被视作个人行动对社会整体利益的损害，那么，这种思维就从根本上否认了由于个人的无知的状况所导致的行动目标的即时性特征。非犯罪化正是本着个人即时性目标与社会整体性利益之间的对立根本性关系，力求将众多的个人实现即时性目标的行动排除在犯罪概念之外。

　　其次，立基于知识的状况，刑法这一正当行为规则日益发展成为抽象性规则，而非事实性规则，尤其是社会发展至今，人们已越来越只能遵循具有一般性和抽象性的刑法规则，而难于在具体的局部情境中判断自己的行为的性质。因此，在不能充分获得全部事实性知识的情况下，人们的行动只能在遵守刑法规则的一般原则意义上行事，立法更是无力在获得全部事实性知识的基础上判断某种行为是否当作为犯罪行为予以禁止进而全部列举出该类应当否认的行为。据此，我们可以认为，非犯罪化既要求刑法规则抽象性的逐步强化，并且应当意识到刑法规则的抽象化发展便是非犯罪化的一种立法和司法努力方向。在初民社会、部落社会和市民社会中，由于人们对人之行动的事实性知识较具充分掌握的条件，人们的行动更多地是遵循肯定性规则进行，人们置身于这种社会环境对行动规则的违反，其影响对该类社会的秩序的稳定常常是极其重大的，从而类似刑法的否定性规则既详细又具体。待到今天社会的形成，人们已越来越无法获得充沛的指导行动的事实性知识，刑法这类许多规则越来越朝抽象化方向发展，而且个人对刑法这种行动规则的违反，所产生的对大社会秩序之运行较之初民社会、封闭社会以及组织化程度较高的社会而言，影响要小了许多，因此，刑法的非犯罪化过程，也是一个刑法的原则化和抽象化发展过程，这个过程的一个根本要求就是要将大量的传统上认作犯罪性质的人的行为从刑法这种禁止性规范中排除掉。

　　第三、知识的进化与无知状况的日益加剧所要求的并非国家或政府对这种社会秩序的强力和控制，而是要求强制和干预从人的私性活动中更多地退出。如果将刑法作为一种强制的工具的话，那么大社会秩序得以形成并进化的一个基本要求，便是国家或政府对人们行动的控制和干预的减少。政府、国家或立法机构这类组织，并不较之个人更有对分散的事实性知识具有更为充分、全面的洞悉能力，他们的立法（更多地为法律规则的确认）活动并不一定遵循“人多力量大”的规则，倒更有可能是一种更少拥有理性的组织。政府在这种社会中的唯一任务，是维护这种个人能运用自己的知识从他人的为个人所并不拥有的知识中受益的社会秩序。尤其是在市场体制下的人的经济行为方面，政府的干预和控制力更应当受到限制，这是非犯罪化运动所关联的一个最为重要的领域。“必须把强制完全用来实施那些有助于一种长远秩序的规则”，[19]非犯罪化这一限制强制适用范围的努力，实是摆脱建构论唯理主义者的那种对简单明了的秩序的诉求，因为指涉无数未来情势的刑法这一行为规则，极易遭遇这样一种社会结构的挑战，对于这样一种社会结构，“它具有的可探知的组成部分并没有被人们理解成有意识的构造之物，甚或它们本身也没有呈现出可辨识的设计方案，而且就是在这种结构之中，我们也不知道有些特定的事实为什么发生”。[20]

　　第四，鉴于人的目标的开放性，进而人为实现其目标的行动作为一种事实性知识日呈增长态势并愈发为刑法规则的确认（立法）制造了困难，因而刑法是一种否定性规则。欲检测刑法这种否定性规则正义与否，以刑法规则的确认者之意志判断为标准则具有推定色彩，进而具有不可证伪性。因此，哈耶克认为：“我们并不认为有评断正义的肯定性标准，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。”[21]对具有否定性质的刑法规则之正义问题进行评价的否定性标准，既是对刑法规则作为正当行为规则之正义性命题的可证伪性问题也是一个对呈开放态势刑法规则进行抑制的实践问题。故此，谦抑性要求与其说是一种理论努力，不如说是刑法的一种实践价值。

　　轻刑化的目的和理由

　　刑法谦抑性的含义，不限于遏制那些建构论唯理主义者扩张性地滥用刑法调整宽泛社会关系以型构社会秩序的冲动，亦即遏制犯罪范围的扩张性认定趋向，谦抑性的另一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”[22]此一立论的理据，已有论者做了一定程度的分析。该论者从个人自由和社会秩序的关系的角度，视限制和控制刑罚以保障人权是刑法除维护社会秩序以外的另一个目的，认为“秩序是自由的保证，自由是秩序的根据，”“秩序有必然性的特点，而自由表面似乎是一种任性，但实质上是与必然性相联的理性，”“现代刑法的首要任务是维护个人自由，”进而认为“社会秩序离不开刑罚及类似强制措施的保护，但并不天然地需要刑法。”[23]不过，抽象谈论自由与秩序之关系以说明刑罚限度的谦抑性，仍然无法充分说明轻刑化的目的和理由，尽管它一定程度上有益于人们轻刑化理念的生发。为此，有必要运用哈耶克对责任与自由之关系的分析为刑罚限度谦抑性的价值理念提供理论依据。

　　刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。哈耶克把自由界定为这样一种状态：“在社会中，一些人对另一些人的强制被减少到最低限度”，人们能免受他人“专断意志的强制”，或“独立于他人的专断意志”。[24]而强制的含义“意指一人的环境或情境为他人所控制，以至于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯计划行事，而只能服务于强制者的目的”。[25]尽管强制并不可欲，然而强制并不能完全避免，因为“防止强制的方法只有依凭威胁使用强制之一途（the threat of coercion）。”[26]那么由谁行使这种“威胁使用强制”权？“自由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力把国家对这项权利的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合”。[27]这是对国家行使刑罚权的恰当解释。对于国家行使刑罚权这一事实，理论界并无什么歧见，现在问题的焦点在于，何种刑罚（强制）才是可欲的？何以要倡导轻刑化理念？

　　回答上述问题，要从刑罚的目的说起，亦即通过刑罚目的的界定，以说明诸如生命刑、自由刑、财产刑、资格刑何以对应于不同性质的犯罪行为及其轻重标准、尺度的把握。贝卡利亚早就提出，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，并认为“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[28]边沁认为，“应当根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞同还是反对这种行为”。贝卡利亚以否定句式对刑罚目的之洞见对刑罚目的的观念的确立以及轻刑化理念的培植当然不无裨益，然而他通过“恶果”与“好处”的标准以及边沁的“善”、“恶”标准则又于过简单化、功利化了刑罚的目的和尺度。当然，后来的行为经济分析主义者以经济学方法的计算结论对惩罚犯罪问题为司法者提供了精密细致的最优公共决策参考依据。[29]然而，笔者还是要对其意义表示怀疑，因为不同的刑罚目的，无论经济分析多么精确，也会有不同的结论。

　　哈耶克并没有针对性地论述刑罚目的，他只是在一般意义上原则地对强制的目的和限度作了概要说明。他认为，强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。[30]因此，刑罚的目的既非报应，也非惩罚，既非改造，也非预防，也不是它们的统一。刑罚的目的的表述，在哈耶克新自由主义法学理论视野中，应这样表述：通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。

　　刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。

　　如何使得刑罚制裁在实现维护刑罚规则被普遍地遵循而不失谦抑性，哈耶克并未具体述及如何确立这种技术化、精确化标准及其内容。不过，哈耶克关于课以责任的本质的洞见，对于这类标准之确立仍是具有指导性意义的。“课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具理性。”[31]据此，被处以刑罚的个体，是一个被视作具有刑事责任能力的个体，刑罚的轻重是对应与行为人之理性行动能力的，亦即刑事责任能力。

　　[1] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页以下。

　　[2] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第98页。
　　[3] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第28页。
　　[4] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第69-70 页
　　[5] 前引[3]，哈耶克书，第7页。
　　[6] 前引[3]，哈耶克书，第11-12页。
　　[7] 前引[1]，陈兴良书，第353页。
　　[8] 前引[1]，陈兴良书，第363页。
　　[9] 前引[3]，哈耶克书，第209页。
　　[10] 前引[4]，哈耶克书，第41页。
　　[11] 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第17页。
　　[12] 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第107页。
　　[13] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第208页。
　　[14] [美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第345页。
　　[15] 周光权：《公众认同、诱导观念与确立忠诚-现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑》，《法学研究》1998年第3期。
　　[16] 前引[3]，哈耶克书，第210-211页。
　　[17] 前引[3]，哈耶克书，第8页。
　　[18] [英]哈耶克：《自由秩序原理》（上册），生活。读书。新知三联书店1997年版。
　　[19] 前引[4]，哈耶克书，第41页。
　　[20] 前引[4]，哈耶克书，第41页。
　　[21] 前引[4]，哈耶克书，第65页。
　　[22] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第289页。
　　[23] 曲新久：《个人自由和社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择》，《法学研究》2000年第2期。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
　　[24] 转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第258页。
　　[25] 前引[18]，哈耶克书，第16页。
　　[26] 前引[18]，哈耶克书，第17页。
　　[27] 前引[18]，哈耶克书，第17页。
　　[28] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。
　　[29] 加里。S.贝克尔在其《人类行为的经济分析》一书中就犯罪与惩罚的成本与代价问题进行了纯粹数学式分析描述。上海三书店，上海人民出版社1995年版，第55-104页。
　　[30] 前引[18]，哈耶克书，第17页。
　　[31] 前引[18]，哈耶克书，第90页。

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