没收财产刑的重构和完善(1)(2)

　　三、追征的设立

　　追征是为了使受益者不能享有犯罪行为的好处而设立的制度。[18]所谓追征是指在应没收的物处于不能被没收的场合，作为替代，命令向被告人向国库缴纳一定数额金钱的处分。追征是没收判决不能够被执行时换刑处分的一种，具有准刑罚的性质。国外已经有相关的立法例，如德国刑法典第74条c规定：“如正犯或共犯可能知道将要没收行为时属于其所有或应属于其所有的物品，而于裁判前使用该物品，尤其是出售或耗损，或以其他方式致使无法没收该物的，法院可命令没收正犯或共犯应交付相当于该物价值的折价款。”日本刑法典第19条第2款规定：“前条第一项第三款和第四款所列之物的全部或者一部不能没收时，可以追征其价款。”

　　所谓“不能没收的时候”是指由于犯人的消费、丢失、毁坏、混同、加工而使原物丧失同一性，或者由于转让给善意第三人等，因而在判决当时，处于事实上或者法律上不能被没收的状态。

　　追征还可以分为任意的追征和必要的追征。[19]任意的追征指刑法总则规定的，根据法院的任意的裁量，如韩国刑法第48条第2款规定：“犯罪物品无法没收时，追征与其相当的价额。”必要的追征指刑法分则或特别刑罚规定的必须追征，如台湾刑法分则第121条（普通贿赂罪）第2项：犯前项之罪（普通贿赂罪）者，所收受之贿赂没收之。（如全部不能或一部不能没收时，追征其价额）。“笔者以为，我国刑法典可以同时规定任意的追征和必要的追征，从而有利于执行没收，有效的打击犯罪。

　　追征的金额应当与所没收的物的价值相等，但是其算定标准究竟是什么，也是存在争议的。有的认为是“犯罪行为时”，有的认为是“不能没收时”，有的认为是“裁定追征时”。[20]日本的通说认为是行为时，即接受、取得该物当时的金额。[21]笔者以为，如果我国刑法设立追征制度的话，也应该采取“行为时说”。对此，我国的司法解释中已经有现成的理论依据。根据 1994 年 4 月 22 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委关于统一赃物估价工作的通知》第 4 条规定：价格事务所应当参照最高人民法院、最高人民检察院 1992 年 12 月 11 日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第 3 条的规定估价。而1992 年 12 月 11 日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》已经被1998 年 3 月 17 日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》所取代。其第五条第（五）项规定：“被盗物品已经销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，无法追缴或者已经转手，最初形态被破坏的，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有关凭证以及被告人的陈述，按本条第（一）项规定的核价方法，确定原被盗物品的价值。”而第五条第（一）项规定：“被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按下列核价方法，以人民币分别计算。”

　　四、救济原则的增设

　　古罗马法谚有云：“没有救济就没有权利”。为了真正保护被没收人的权利，笔者建议：（1）赋予当事人一定的申诉权，即当事人对没收决定有异议时，允许其申请复议，决定没收机关应该给予书面答复；对判决中的没收内容，给予当事人独立的上诉权不服。（2）没收替代制度和没收补偿制度，即犯罪分子通过买卖形式将应予没收的财物转让给第三人，为保护第三人合法权益，对善意取得者不没收，而是没收犯罪分子的转让所得；对恶意取得者应予以没收，视情况给与一定的补充或者不予补偿；对无偿取得者，予以没收，可视具体情况给与补偿或者不补偿。（3）增设没收财产刑执行的公告制度，即最后确认没收财物的所有权，防止侵犯其他公民组织的合法权益。国外有可以借鉴的立法例，例如，日本刑事诉讼法第497条规定：“在执行没收后3个月内，有权利的人请求交还没收物时，除了应毁坏、废弃的物体外，检察官必须交还没收物。” 特别没收所设立的没收公告制度，一般没收更加需要。[22]

　　注释：

　　[1] 参见熊向东、王思鲁：“再论没收财产刑的废止”，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第1期。

　　[2] 参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第445页。

　　[3] 参见曲新久：“没收财产，一种应当废除的刑罚”，载《检察日报》2000年3月16日第3版。

　　[4] 虽然资助危害国家安全活动罪与上述5罪都属于需要经济制裁的严重犯罪，但主刑的起点过低，因而不应当适用没收财产。

　　[5] 参见杨春冼等编著《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，第45-55页。

　　[6] 参见方文军：“没收财产刑的主要弊端与立法完善”，载《中国刑事法杂志》，2000年第6期。

　　[7] 参见黄自强、王成祥：“没收财产刑适用对象之立法评析”，载《广西社会科学》，2003年第5期。

　　[8] 参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社，2002年版，第217-218页。

　　[9]  通过减刑、假释等，无期徒刑和死缓有可能被减为有期徒刑，也就意味着受刑人有可能重新回到社会，如果没收全部财产则十分不利于受刑人的再社会化。

　　[10] 参见阮齐林：“论财产刑的正当理由及其立法完善”，载《中国法学》1997年第1期。

　　[11] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第400页。

　　[12] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第508页。

　　[13]  采狭义的违禁物“不仅其制造或持有在合于一定构成犯罪要件，而为法律之所禁，且其物之自体存在亦复危及公安，而为法所不许”，参见韩忠谟《刑法原理》，中国政法大学出版社，2002年版，第288页。

　　[14] 参加黄自强：“重构我国刑事财产责任体系”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第1期。

　　[15] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第401页。

　　[16] 参见大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第144页。

　　[17] 参见杨彩霞：“没收财产刑的困境与出路”载《华东政法学院学报》，2001年第4期。

　　[18] 参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2002年版，第144页。

　　[19] 参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》中国人民大学出版社2003年版，第457页。

　　[20] 参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2003年版，第886页。

　　[21] 参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第381页。

　　[22] 参见马登民、徐安住著：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第423页。

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