职务犯罪现象透析及矫正措施(1)(2)

　　四、职务犯罪的预防对策

　　预防职务犯罪，是指对可能发生的国家工作人员贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员渎职犯罪和利用职权侵犯公民人身权利、民主权利犯罪及其他犯罪进行事前防范的活动。近年来我国对预防职务犯罪工作采取了一系列措施，并取得了一些成绩。一般认为，预防职务犯罪应通过建立建全教育、制度、监督并重的惩治和预防体系来实现[13]. 但产生职务犯罪的原因错综复杂，决定了预防和惩治职务犯罪的斗争的艰巨性和长期性。对于如何构建防治职务犯罪体系，减少职务犯罪，党的十六届五中全会通过的《关于制定国民经济和社会发展第十一个五年计划的建议》（以下简称《建议》）并没有进行具体描绘，这为我们用科学发展观来创新实践和理论探索留下了空间。笔者认为，降低职务犯罪的机会和职务犯罪的利益，增大职务犯罪被查获和被惩罚的可能性，这是构建预防治职务犯罪体系的两大基本要素。只有把这些基本要素融入系统的各个环节，构成严密有序、环环相扣的机制系统，才能在防治职务犯罪中起到标本兼治的作用。

　　（一）职务犯罪的立法防治——以完善立法为立足点

　　我们知道，无论是预防职务犯罪立法与法律的和谐统一，还是预防职务犯罪立法确切地说是规章之间的和谐统一，都提出了对国家公职人员进行民主法律监督制度的完善问题。笔者认为，在今后一个时期，有关职务犯罪的立法防治主要从以下方面来进行设计：

　　一是立法态度需进一步转换。国家公务人员职务犯罪发案率不断上升，与我们缺乏从严惩治职务犯罪的法律意识有关，我们在这方面要借鉴大陆法系国家有关对职务犯罪的立法经验。比如芬兰，对预防公务员的职务犯罪，就有一整套经过长期实践而形成的严格的法律法规。只要公务员接受贿赂，或他人向公务员行贿，都将受到法律的制裁[14].同时，芬兰的《刑事法》中并没有对行贿或受贿的数额规定最低限额。公务员接受少量的贿赂或好处都有可能构成犯罪。因此，我们要重新确立严惩职务犯罪的立法指导思想，也就是在加大对职务犯罪惩处力度的同时，要尽快研究制定《职务犯罪监督法》，进一步加大对职务犯罪的法律约束，只有使对职务犯罪的立法达到法网恢恢、疏而不漏的程度，才能有效地预防和控制职务犯罪。

　　二是立法技术需进一步进步。我国新刑法虽然将职务犯罪中的贪污贿赂罪专设一章，处罚也比旧刑法严厉，并且也更加系统化。但从司法实践来看，这种以刑法典为轴心的一元立法，很难克服刑法典的稳定性与职务犯罪的变异性之间的矛盾，也使得有关职务犯罪并没有因此而销声匿迹，反而在一定时期有反弹甚至给人以前仆后继之势。因此，我们应当采用采用多元立法方式。例如，要进一步完善经济立法，尽快研究制定《财产申报法》，以消除贪利型、渎职型等职务犯罪赖以滋生的土壤；要进一步加强行政立法，尽快研究制定《国家公务员行为规范法》，以严格规定国家工作人员的职责范围，堵塞管理上的漏洞；要尽快制定惩治职务犯罪的单行刑事法规，如尽快制定一部专门的《反贪污贿赂法》，这已是当今世界的一个发展趋势；要使制裁职务犯罪这张法网疏而不漏，形成整体合力，应尽快制定《公民举报法》，使公务人员的行为始终处于公众监督的“阳光”之下；要适时修改刑法典，以适应改革开放和市场经济条件下职务犯罪的新情况和新特点；要注意采用附随型的立法方式，如在行政法规、经济法规中附随规定某些已超越一般违法行为性质的职务犯罪；要尽快研究制定出《预防职务犯罪法》或统一的预防法规或条例。可以将预防权用法律来加以确认和规范，将司法机关、国家行政机关、公职人员和社会成员预防职务犯罪的权利义务以及预防的范围、内容、程序、方法进行明确规定和细化，从而形成一套比较完善和规范的预防职务犯罪的法规体系，使预防职务犯罪真正做到有法可依。

　　三是立法内容需体现时代性。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”[15]即要求法律规范的内容是明确具体的，这样法律规范才具有实际可操作性。随着我国改革开放的进一步深入，我们对有关惩治职务犯罪的立法内容需适时进行修改和完善。一方面，应在严谨缜密上下功夫。比如，应增强惩治贪赃犯罪的威慑力，降低处罚的数额起点，提高法定刑，增加罚金刑；要强化对贪赃犯罪主体犯罪能力的限制和再犯能力的剥夺，实施严格的资格刑；要修改、完善贪赃犯罪的构成要件。另一方面，要在与时俱进上下功夫。例如，应因情增设一些新型的职务犯罪罪种，要进一步界定职务犯罪的主体范围，以确保刑法的精确打击；应完善处罚机制，如对职务犯罪从重处罚、提高法定刑、施以财产刑、适用资格刑等；应将纯正的职务犯罪集中于渎职罪中，并扩大非纯正的职务犯罪的范围；应协调职务犯罪与非职务犯罪的刑罚比重；应进一步修改和完善某些具体职务犯罪的构成要件及其处罚原则；应调整渎职罪在刑法分则体系中的位置，将其章次前移，以体现“吏治”严于“民治”的决心等等。只有这样，才能把预防职务犯罪工作纳入法制化轨道，从而达到从源头上治理腐败，遏制和减少职务犯罪的预期效果。

　　（二）职务犯罪的机制防治——以体制和机制改革为突破口

　　党的第十六届五中全会通过的《建议》指出：“我国正处于改革的攻坚阶段，必须以更大的决心加快推进改革”。体制和管理制度的弊端是滋生腐败、发生职务犯罪的温床。分析一下近年来的许多职务犯罪案件，几乎都与现行体制和制度不健全、不完善有关，都是钻了制度的空子。现实要求我们从改革体制、完善制度入手，研究从源头上防治腐败和职务犯罪的对策。

　　1、改革现行管理体制。 在预防职务犯罪中，不少人一谈到体制原因就望而却步，认为遥不可及，显得无可奈何，根本没有要通过体制创新来解决问题的动力。显然，如果仅仅针对已发生的体制问题本身，比如惩治腐败、从严治党、治政，顶多能够修复一下本来就有缺陷的体制和机制，必然是治标而不治本。只有进行体制改革，即针对现行体制的缺陷和不足，进行体制和机制的重新设计，才有可能实现标本兼治[16].笔者认为，改革现行预防职务犯罪管理体制的最佳办法是加强体制改革创新，合理配置权力。而深化现行管理体制改革的重要内容就是对权力进行合理配置，关键是精简机构、转换政府职能、改革人事制度、实行政企分开，核心是解决好权力集中和权力分解之间的关系问题。实践证明：权力过分集中，必然导致权力的滥用、权力的腐败，产生职务犯罪。但是，如果权力较为分散，某项或某类权力由多个人或多个部门享有、行使，相互制约，一旦发生职务犯罪，则在客观上又很可能导致职务犯罪牵涉的面比较宽，涉及的人或单位比较多，窝案、串案、群体性职务犯罪相对增加，引起的社会震动较大，综合的危害结果加大。且由于权力分解，必然一定程度上降低工作效率。所以，我们既不能一味地分解权力，以求得防止职务犯罪的发生，极大地增加职务犯罪个案的危害结果；也不能一味地集中权力，而形成极高的职务犯罪发生率。正确的思路应该是在正确合理分解权力的情况下，要使党和政府真正处于服务经济的地位，并认真处理好党政官员管企业、管人财物、管市场的问题，从而割断“官场”和“市场”之间的“脐带”，杜绝“公私共权”、“权力寻租”、 官商结合的发生发展的条件和温床。

　　2、改革现行监督体制。近年来，我们为了有效地制约国家公务人员的公共权力，建立健全了如政务公开制度、权力分解制度，离任审计制、会计委派制、行风评议制及收支两条线等一系列监督制度，但是腐败和职务犯罪并没有因此而有效地遏制。这就要求我们在创新监督制度的设计中，要改变职务犯罪者以为“职务犯罪是一件很容易的事”的认知判断。我们要从新的形势对国家公务人员监督工作新的要求着眼，确立国家公务人员监督工作新思路。要从强化公务人员监督效能着眼，着力构建与多元化的公职人员选拔任用机制相适用的公务人员监督管理新机制。要从提高公务人员监督管理工作的组织化和规范化程度着眼，积极探索建立公务人员监督管理工作的新制度。因此，在监督制度的设设中，要充分地考虑到人性的自利性或易错性弱点，使职务犯罪者犯罪目的的达成越来越困难。我们需要重新认识一些重要的制度假定。要设法使国家部门中官员的行为，不论是从事政治事务的官员还是行政管理的公务员，都难以通过错误地使用公众委托给他们的权力，使他们自己或者亲近于他们的人不正当地和非法地富裕起来。这也就意味着在制度设计时，要考虑到在公共权力、公共资源的配置和处理过程中可能存在的不受监督或难以监督的每一个环节，“让权力在阳光下运作”。使其主观上“不想为”，客观上“不敢为”，制度设置上“不能为”，尽量从源头上堵塞容易导致职务犯罪的漏洞。

　　3、改革现行经费体制。按照公共财政的要求，要从立法上进一步完善“收支两条线”的管理机制，严肃财经纪律，严禁私设“小金库”，坚决杜绝收支挂钩的运行机制。要继续推进国库集中收付体制改革，进一步探索将各级财会核算中心和国库集中收付中心互动运行模式，努力建立起科学合理的财政体制，堵塞容易滋生腐败和职务犯罪的各种漏洞。与此同时，对司法机关来说，改革现行经费体制的理想模式则是实行预防职务犯罪活动的经费独立。也就是实现预防职务犯罪活动经费单列体制，全国预防职务犯罪活动的经费由中央财政负担，或者实行中央和省级财政分级分类负担体制，并由中央政法委领导下的预防职务犯罪领导小组或最高检察院统一掌握，摆脱司法屈从于行政机关和其他社会干预，从而将这些外来干预对预防职务犯罪的影响降至可能最低限度，从物质上来避免司法权力“地方化”，检察院和法院“部门化”；另外，为加强措施以消除利益驱动，对司法机关实行收费多少与财政拔款脱钩，从而使司法执法活动于本部门经济利益脱钩。

　　（三）职务犯罪的实践防治——以创建教育、制度、监督并重的惩治和预防体系为根本措施

　　西方著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“一个良好的立法者关心预防犯罪、甚于惩治犯罪”。因此，预防职务犯罪，教育是基础，监督是关键，惩治是保证。

　　1、加大教育力度，不断夯实拒腐防变的道德防线。预防职务犯罪，遏制腐败行为的发生，必须抓住教育这个基础，从思想上筑牢拒腐防变的道德防线。首先，要加强理想信念教育。千腐败，万腐败，都是思想先腐败。职务犯罪的发生是以思想的蜕变为先导的，防止职务犯罪现象的发生，就必须在广大公职人员中加强思想政治教育，着重抓好党的宗旨教育和理想信念教育，以“三个代表”的思想武装头脑、净化灵魂、规范言行，预防和清除腐朽思想的侵蚀，从而增强国家公职人员拒腐防变的能力。其次，要加强法制教育。要利用多种形式，增强公职人员的法制观念和依法办事的能力。各新闻单位要加强预防职务犯罪工作正反两方面典型的宣传。第三，要加强警示教育。通过以案说法，让犯罪分子现身说法以及建立警示教育等基地等形式，促进公务员自重、自省、自励、自警。要通过组织公职人员旁听对职务犯罪案件的开庭审判，进行职务犯罪危害性专题讨论等形式，开展形象生动的预防职务犯罪教育活动。

　　2、加大监督力度，不断夯实拒腐防变的制度防线。我们对公务人员的监督除要搞好党内监督、权力机关监督、经济监督、民主监督外，还应体现在政府监督、传媒监督和公众监督三个方面。

　　（1）政府监督 .结合芬兰政府监督的经验[17]，我们要推动《行政监察法》的修改，进一步完善行政监察管理体制，扩大监察机关的权限，强化监察职能，使之能相对独立行使监察权，从而发挥行政监察、督察和审计监督等职能作用。例如，给予监察机关查阅、查封银行存款权、停职检查权、奖励权，以及开除的处分权等。与此同时，进一步完善特派督察员和检察员制度，督察员有权出席政府各职能部门召开的会议，监督“党政一把手”和政府所作出的决定是否合法，检察员有权随时要求政府官员对自己的行为作出解释。特派督察员和检察员还接受普通群众的举报，对公职人员的不当行为提出警告，对严重违法的公职人员移交检察机关提出起诉。

　　（2）传媒监督。在现代法治社会，传媒监督具有强大的社会影响力，且该影响力超过了目前我国已设置的诸如国家权力机关的监督、党的纪律检查机关的监督、政府行政监督机关的监督等众多监督的影响力，所以传媒监督也被人们称为是继立法、行政、司法权之外的第四种权力[18].因此，传媒监督是最快捷、最有效、影响面最大、最淋漓尽致的监督，它既是制约国家公权力进而消除权力腐败现象的利器，又是保障公民私权利不受非法限制和侵犯的盾牌；我们只有加大对国家公务人员的传媒监督，通过媒体把问题公诸于众，暴露在光天化日之下，才能有效地防止权力的滥用和职务犯罪的发生。

　　（3）公众监督。据对职务犯罪的一项专题调查统计警示：95%以上的国企领导腐败案件既不是年度审计暴露出来的，也不是由同级纪检、监察等监督部门发现的，大多是群众举报或其他案件审理中带出的。特别是企业“一把手”有问题，同级监督往往无能为力[19].因此，我们要全面实施“政务公众全程监督” 制度，把国家公务人员权力和职责公布给群众，让公众对公务人员的工作进行监督，使公务人员的行为始终处于公众监督的“阳光”之下。与此同时，要明确便于群众对权力监督的重要内容和监督的方法，政府也应为公众提供各种机会，调动群众监督的主动性和积极性，真正的保障公众行使监督权，使公众充分发挥“眼睛”的作用，最大限度地从源头上遏制职务犯罪现象的发生。

　　3、加大打击力度，不断夯实拒腐防变的法律防线。加大对腐败分子的打击力度，让其为自己的犯罪行为付出应有的沉重的代价，是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。当前，在党中央对腐败问题高度重视和支持下，我国反腐败工作成绩斐然，一大批腐败分子落马，而且涉及的职务越来越高，通过不断揭露、证实和惩处职务犯罪活动，有效地遏制职务犯罪高发多发的势头，发挥惩一儆百的震慑作用，从而体现出检察机关依法查办职务犯罪案件的威力。但职务犯罪并没有因此而销声匿迹，反而在一定时期有反弹甚至给人以前仆后继之势，关键原因在于虽然我们加大了惩处力度，但还没有达到法网恢恢，疏而不漏的程度。由于“准腐败”[20]现象在现实生活中仍大量存在，地方党委和政府出于稳定大局等诸方面考虑，对发现的“准腐败”现象采取只要退出赃物即放一码的态度，更使腐败分子有恃无恐，加大了职务犯罪的信念。所以我们有必要进一步加大打击力度，坚持严格执法、公正执法。在查办权力腐败中，要淡化政治因素，无论涉及到什么人，都要敢于依法坚决清查，只要达到犯罪标准的要坚决给予刑罚处罚，对“准腐败”现象也应一抓到底，给予组织处理，决不能办人情案、关系案，更不能大事化小，小事化了。只有让腐败分子付出昂贵的代价，才能真正起到震慑作用，也才能达到查处一批人，震慑一批人，警醒一批人，教育一大批人的目的。

　　五、结语

　　执政党和政府预防职务犯罪和反腐倡廉工作搞得好不好，直接关系到其执政能力和执政地位的严峻考验，直接关系到社会政治、经济、文化、科技能否健康发展，直接关系到社会能否和谐稳定。由于当前职务犯罪现象有着多方面的原因构成。但产生职务犯罪现象最根本的还是体制原因。我们惟有体制创新才能从根本上遏制腐败现象和职务犯罪的发生，而体制改革是一项系统工程，它需要人们观念的不断更新，需要我们党和政府作出彻底改变现状的决策，需要实实在在的全新举措，更需要全社会和全民的共同参与。所以职务犯罪现象在今后一段时间甚至是相当一段时期内长期存在，预防工作也极为艰巨、任重道远，我们要作出长期作战的心理和物质准备。但在目前情势下，我们不能单纯寄希望于立法的修改和完善，等待上级的决策，而应立足于实际，着眼于改革，应当把工作重心从“惩治”转到“预防”上，在“预防”的制度设计时，要充分地考虑人性的自利性或易错性弱点，加强对公职人员的教育管理，强化对公共权力的监督和制约，建立完善并落实职务犯罪责任追究机制，在所在单位甚至部分地区探索全新的预防职务犯罪的措施。我们只有用系统论的方法来建立一整套预防职务犯罪体系，实现标本兼治、综合治理，才能不断突破预防职务犯罪的盲区，铲除可能导致职务犯罪的土壤，最终达到减少和遏制职务犯罪的目的。

　　注释：

　　[1] 2005年5月27日，湖北省人大常委会公布了《湖北省预防职务犯罪条例》，自2005年8月1日起施行。

　　[2] 王比学：《构筑职务犯罪预防屏障》，载《人民日报》，2005年02月16日　第13版。

　　[3] 曾云高的人际关系网络错综复杂，公司股东成员中有多人为政府机构要员，其中有一名党政要员年分红高达“200多万元”。正是因为有“当官的”入股，该矿在长达6年的时间内“非法”组织生产。“8·7”特大矿难的发生并非偶然，这是一起彻头彻尾的地方利益“联结”而造成的人祸。见熊学慧：《“8·7”矿难幕后：地方官员参股利益链》，载《中国经营报》2005年8月19日。

　　[4] 1998年，汤任汉源县委书记，彭氏兄弟为其“出资”30万元，在自己开办的公司入股，汤每年坐收红利、过节费20万元。为牟取非法利益，彭氏兄弟还通过送干股、分红利等手段拉拢汉源县党政干部，寻求权力庇护，从而得以长期操控县域经济命脉。到案发时，这个利益集团操控的企业注册资本达到2亿多元，占汉源县国有资本法人企业注册资本金的76.92％和私营有限公司注册资本金的64.30％。此外，彭氏兄弟还分别当上了县人大副主任和县乡镇企业局副局长，直接成为官僚队伍中的一员。见邓聿文：《官煤撤股下的官商共同体》，载《国际经营报》，2005年9月30日。

　　[5] 肖扬：《最高人民法院工作报告》载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2005年第4期，第7页。

　　[6] 见《十六大以来反腐思路3大变化， 8名省部级高官落马》，载《南方日报》，2003年9月11日。

　　[7] 杨国亮、鲍子平：《青年干部职务犯罪的成因透视与预防重构》，载《正义网》，2004年8月19日。

　　[8] “权力寻租理论”：“寻租理论”产生于美国，最早萌芽于60年代，确立于70年代，由明尼苏达大学教授安·克鲁格于1974年正式提出。吴敬琏等一些著名经济学家于1988年便开始运用“寻租理论”来分析我国腐败现象的根源。他们认为，“官商”、“官倒”等各种形式腐败活动其目的是为了“寻租”或“设租”，租金的产生是政府干预与管制市场竞争的结果，“寻租”或“设租”的过程就是权钱交易的过程，寻租活动的高涨将会刺激设租活动的发展，从而使腐败活动陷入一个恶性循环之中难以自拔。

　　[9] 塔洛克著，李政军译：《寻租——对寻租活动的经济学分析》，西南财经大学出版社会1999年版，第27页。

　　[10] 李成言、华伟：《寻租活动的社会成本模型》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社会2004年9月版，第49页。

　　[11] 李习彬、李亚：《政府组织整合失灵和体制扭曲的系统分析》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社会2004年9月版，第225页。

　　[12] 雷帆：《全国人大常委会表决通过批准〈联合国反腐败公约〉的决定》，载《第一财经日报》，2005年10月28日。

　　[13] 2005年元月中共中央颁布的《实施纲要》，作为新时期我们党贯彻落实十六届四中全会精神的纲领性文件，是我们党对执政规律和预防职务犯罪工作规律认识的进一步深化，是从源头上防治腐败和减少职务犯罪的根本举措。

　　[14] 据新华通讯社2005年《内参选编》第27期报到，芬兰一向被认为是世界上最廉洁的国度之一，政府官员和公务员滥用职权、以权谋私的现象极为少见，芬兰全国各地法院每年受理的行贿案件不足10起，而且几乎没有大案。在国际反腐败组织“透明国际”公布的世界各国腐败指数排名中，芬兰连续多年被评为世界上最廉洁的国家。

　　[15] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。

　　[16] 李习彬、李亚：《政府组织整合失灵和体制扭曲的系统分析》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社会2004年9月版，第225页。

　　[17] 芬兰政府司法总监和议会督察员是芬兰国家和政府机构中最的最高监察员，一般由著名法学家担任，主要工作是依据宪法监督总统、内阁成员以及政府官员是否遵守法律，履行职责。司法总监有权出席内阁会议，监督总统和政府所作出的决定是否合法，并有权随时要求政府官员对自己的行为作出解释。司法总监还接受普通群众的举报，对官员的不当行为提出警告，对严重违法的官员提出起诉。

　　[18] 蒋伟：《舆论监督在建设法治国家中的作用》载《法律科学》2000年第1期。

　　[19] 高建军：《源头上预防职务犯罪的方略》，载《山东省枣庄市职务犯罪预防网》，2005年8月31日。

　　[20] “准腐败”：“准腐败”是指在权力的廉洁状态和腐败状态之间，形成了一种未达到追究违法责任的地步但权力本身并不干净的空间，这种状态被称为“准腐败”。当前，由于对职务犯罪行为的判断都有一定的量和质的标准。这些标准构成了追究违法违纪责任的起点。但我们知道，公职人员行为规范的底线往往高于这一基点。导致职务犯罪所带来的利益仍然很大，风险却很小，惩处的数量和实际职务犯罪人数来讲还是相对较小，绝大多数腐败分子在取得了巨大的实质利益后，仍能安全“着陆”，大大降低了打击的效果。

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