犯罪故意中明知内容的再认识(1)(2)

　　（二）明知内容焦点之二：刑事违法性认识问题

　　刑事违法性认识又称法律意义上的违法性认识，是指以对 法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，在我国学界对刑事违法性认识间争论主要存在两派对立观点。一派为不必要说，不必要说是主观主义的刑法理论从社会责任论立场出发而提出来的，它更注重人的反社会的危险性格，认为法规违反的认识并不是犯罪人的反社会性属性，此说在学界占有绝对主导的地位。另一派为必要说，此说的渊源可追溯至罗马法的“不知法律不赦”的传统格言，客观主义的刑法理论又从道义责任说立场出发进行系统阐述。此说着眼于行为人的反道义性或反理性的认识，认为“即使认识到了犯罪事实，但是如果没有意识到其违法性，即国家的反道性或反理性，行为者在实施行为时就不可能产生法的、道义的抑制感情，这就不认为有‘犯意’而加以非难，当然这是过失。应当说，违法性的意识才是区分故意与过失的分水岭。”[9] 此说根据对行为违法性认识程度不同，又有现实的违法性认识说和可能的违法性认识说之分。

　　笔者更为支持不必要说，认为必要说在理论层面，司法实践和社会现状等方面均有不足之处。

　　（1）与社会危害性一样，刑事违法性是统治阶级赋予一行为以一定的社会价值评价，因而它具有客观性，相对独立性而并不以行为人的认识为转移。它与行为人在主观上有无认识并没有内在的必然联系，行为人主观上没有认识到自己行为的刑事违法性，并不能改变行为本身所具有的刑事违法性，也不影响我们评价刑事违法性有无的客观标准，从理论上讲，它不符合明知内容在于解决罪过形式这一根本属性。

　　（2）刑事违法性作为规范化的社会危害性，决定了它具有社会危害性这一属性，但并非所有具有社会危害性行为都应受到刑罚惩罚，刑事违法性外延显然要小于社会危害性，这就与刑罚的一般预防功能，尤其是与其中的对社会上不稳定分子的威慑功能发生冲突。刑法由于其调整的最后性、补充性，及其制裁的严厉性，因而其成为一个社会维护和人权保障的最后一道法律屏障。故刑法相对于其他法律而言，具有更强的预防性和威慑性。它不但能防止行为人触犯刑律，也能因其强大威慑力，防止行为人触犯其他法律、法规。若将刑事违法性置于明知范畴内，则不免会出现行为人触犯除刑法外其他法律现象，这在对社会造成危害上决不亚于触犯刑法行为，这样的情形，决不是立法者和普通民众所愿意看到的。

　　（3）国家有义务及时公布法律、法令，宣传法律、法令，但没有义务确保每个成员实际上都能熟知、认识、领会乃至自觉接受、遵守法律、法令，因此国家也就不可能因为某一个社会成员不知，不识法律而放弃依据法律对他的制约和管束。更何况法治社会对每个公民也有学法、守法的要求，若规定故意犯罪必须明知刑事违法性，则无益于依法治国所适应的社会环境的营造 ，也无益于每个公民法律素养的提高。

　　（4）在现实生活中，对刑法条文掌握得十分娴熟的人毕竟是少数，即使是司法工作人员，甚至是刑法专家，对于某些刑法条文的理解尚有争议，若要求每个犯罪分子都需明知行为的刑事违法性，显然是天方夜谭。而且由此所产生的查证难问题，极有可能成为犯罪分子逃脱法律制裁的有利条件。

　　基于以上几点，笔者认为犯罪故意明知内容不应包括刑事违法性。但是我们也应看到例外情况的存在。例如，某种行为过去一直不认为是犯罪，但随着形势的变化，新的法律规定为犯罪。如果这种法规尚未为人们知晓，人们不知已明令禁止而仍实施该种行为，是否应视为故意违法？笔者认为，这样的情况毕竟是少数，刑法不应因为少数情况存在，而将刑事违法性纳入明知范畴。至于上述案件处理，可在具体实践过程中，酌情考虑行为人的人身危险性和行为的社会危害性，从而给予公正的评价。

　　犯罪故意的明知内容永远是一个充满生命力的话题，随着社会和经济发展，犯罪形态也将出现新的趋势，那么犯罪主观方面也将给我们列出新的难题。难题的解决，一方面需要依靠法学以外其他学科发展，如心理学、社会学、医学；另一方面需要促使刑法基础理论的不断挖掘与创新，但无论怎样发展，我们均需遵循两大原则：（1）客观规律与主观心理相统一的原则，由于犯罪的主观方面具有内在存在主观性和外在表现客观性的双重性质，所以在判断行为人主观心理状态时，必须基于其行为客观外在表现，同时又要在客观表现基础上，反过来分析在这样客观情况下，主观心理状态存在的合理性；（2）公权与私权相协调原则，又称惩罚与保障相协调原则。国家出于维护社会秩序，经济秩序等需要自然强调刑罚的惩罚性的重要性，故由此反映在主观方面界定上会相对宽泛，而这又会与人权的保障相冲突，公民个人又会据此突出刑罚保障性的重要性，从而发生公权与私权矛盾、对立。在这样情况下，我们应在遵循刑法谦抑性基础上，适当削弱刑罚惩罚性，加强刑罚保障性。在维护惩罚性硬性预防、教育作用基础上，加强保障性所带来的软性预防、教育的促进作用，表现在犯罪主观方面，就是既要维护刑罚惩罚性基本作用，又要合理、合情，让普通公众能接受相应的分析与解释。

　　参考文献

　　[1] [苏]A.H.特拉伊宁，犯罪构成的一般学说，中国人民大学出版社，1958，162。

　　[2] 马克昌，犯罪通论，武汉大学出版社，1999，330。

　　[3] 赵秉志，海峡两岸刑法总论比较研究，中国人民大学出版社，1999，241。

　　[4] 谢彤，主观犯罪结果刍议，人大复印报刊资料（刑事法学），2001，（8）：35。

　　[5] 苏维埃刑法总则，法律出版社，1955，282。

　　[6] 杨兴培，犯罪故意的理论诠说，刑事法评论，2001（9）：587。

　　[7] 刘生荣，犯罪构成原理，法律出版社，1997，190。

　　[8] 陈兴良，刑法哲学，中国政法大学出版社，1997，164-165。

　　[9] [日]大冢仁，刑法中新旧两派的理论，日本评论社，1983，112。 （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）

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