论正当防卫的法律适用(1)(2)

　　三、正当防卫必要限度的如何认定

　　我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

　　1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

　　2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

　　3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

　　有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。” ①也有学者提出“某种防卫行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件，即使超过必要限度，但没有明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。通过以上的分析，正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。”②

　　四、对无限防卫权的评析

　　1、无限防卫权的正确认识

　　刑法规定了在下列情况下公民可以行使无限防卫权。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该法条在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，③或特别防卫权，④或无过当之防卫等。⑤

　　而我国刑法并无明文规定无限防卫权。这里所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此需要采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡的后果，对此新刑法明文规定不负刑事责任。

　　根据我国新刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机。虽然对于防卫过当行为所造成的重大的危害具有过错，但是和一般其他犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。

　　那么，对防卫过当如何减轻或者免除处罚呢？根据我国新刑法的规定和司法实践的经验，我认为在对防卫过当量刑时，应充分考虑以下情节：

　　（1）过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。

　　（2）防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为属于何种动机，例如，是为了保护国家、社会公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑。

　　（3）权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以充分考虑。

　　（4）社会舆论。在对防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。

　　2、刑法规定的不是无限防卫权

　　根据以上综述，我国新刑法第20条不可能规定无限防卫权。首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。

　　其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。

　　再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。

　　最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。

　　五、正当防卫立法的展望

　　通过对以上问题的评析，以此来发现刑法理论在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的无限防卫的问题提出自己的看法和认识。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。

　　[注解]

　　①高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第27页。

　　②杨忠明主编：《对正当防限度若干问题的新思考》，《法学研究》1999年第3期。

　　③赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》1997年第2期。

　　④高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998版，第18页。

　　⑤陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第23页。

　　[参考文献]

　　[1]赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版。

　　[2]陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。

　　[3]陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。

　　[4]马克章主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。

　　[5]高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学1993版。

　　[6]高西江主编：《中华人民共和国刑法修改与试用》，中国检察出版社1998年版。

　　[7]姜伟主编：《新刑法确立的正当防卫制度》，法律出版社1997版。

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