刑法视野下的器官移植(1)(2)
2015-06-03 01:35
导读:(六)人体器官交易犯罪及其刑事责任理论 器官移植得以顺利开展的前提是要有合适的供体器官,然而,由于医疗临床上需要接受器官移植手术的人数众
(六)人体器官交易犯罪及其刑事责任理论
器官移植得以顺利开展的前提是要有合适的供体器官,然而,由于医疗临床上需要接受器官移植手术的人数众多但自愿捐献者又数量有限,从而导致供体器官的数量远远无法满足实际移植的需要。在这种背景下,人体器官买卖问题便进入了人们的视野。不少学者开始考虑能否通过商业交易来获取医疗临床上所急需的人体器官。他们主张建立人体器官市场,允许器官的转让。这样一可以解决供体器官短缺的问题,有利于救死扶伤,促进医学进步;二可以通过市场机制使转让人的损失得到公平补偿,防止非法交易;三可以通过买方与卖方所达成的协议,确保器官的正常用途[22]。“如果允许人体器官交易,就可以增加供体器官的来源,而依据自主原则,人们应当被允许依其意愿来处理其自己的身体,包括出卖自己的器官,人体器官的买卖可以帮助那些因得不到器官而将死的病人。”[17]151 但也有人认为,人体器官买卖应当被禁止,理由是:(1)人体器官买卖会造成富人对穷人的剥削,因为穷人更有可能会出卖自己的器官;(2)人体器官买卖会使器官的出售者处于手术的风险与痛苦之中;(3)如果允许人体器官买卖,将会导致人体构件乃至人的商品化;(4)任何人都不可能真正自愿同意将自己置于这样一种风险之中;(5)如果允许捐献者获得补偿,则会损害现有的以利他为特征的器官捐献体制[17]151。而从民法学的角度上来看,人体器官作为人格利益的载体,不能成为物权的标的,而且人体器官不具有财产性,不能作为物来交易。以此为基点,对人体器官的买卖、担保、抵债,应视为违反公序良俗,其行为不应有效[23]。正如宾夕法尼亚大学的雷尼·福克斯所指出的:“人体器官移植从一开始就不是偶尔为之的,也不是可有可无的;人体器官的移植建立在这样的一种信念的基础上,即人体和无偿捐赠器官都是难能可贵的,不能将它们商品化……尽管器官移植有时可能会触犯禁忌,但是以无偿捐赠为基础的移植,仍不失为一种道德而富有意义的做法。”[24]
您可以访问中国科教评价网(www.NsEac.com)查看更多相关的文章。 站在生命法学的立场上来看,人体器官买卖是一种严重损害人格尊严的行为,如果允许人们随意转让器官,无异于明确承认人格的商品化,而人格的商品化则有可能诱发道德风险,导致自杀甚至是谋杀。同时,人体器官买卖也会造成权利人自身的损害,人们可能因为生活所迫而出卖自己的器官,甚至可能无视自己的身体健康、为谋取一时的利益而进行身体器官交易,以致给自己身体造成严重损害。正因为如此,无偿捐献和反对人体器官商品化已经成为现代器官移植立法的主导趋向,为了贯彻人体器官无偿捐献的理念及防止人体器官商业化交易,国外刑法学界大都主张应当对此设置专门的罪名。有学者甚至认为:“为了贯彻器官提供的无偿性原则,在活体上摘出(器官)的场合,有必要要求供体与受体之间具有紧密的近亲关系”[25],以此避免人体器官商业化的泛滥。尽管目前供体器官严重缺乏依旧是困扰器官移植的主要障碍,而人体器官买卖客观上能够在很大程度上缓解供体器官的紧张情况,但可以肯定的是,利用刑事责任制度防止人体器官的商业化依旧是今后国外学界的主流声音。
三、国内外器官移植犯罪及其刑事责任制度
伦理主义法学派认为,人类社会的发展通常依赖于三种社会秩序的稳定,即社会
政治秩序、社会经济秩序和社会伦理秩序,在这三种秩序中,社会伦理秩序具有主导性,它决定着人类社会政治秩序与经济秩序的和谐乃至存续。“任何社会制度的基础都是道德秩序”[26],“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序,就在于这种伦理关系的基本稳定,就在于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性”[27]。犯罪作为行为人对人类所赖以存续的各种伦理道德的最严重蔑视与公然违反,是直接危及人类社会存续的一种反社会行为。人体器官移植过程中所引发的各种犯罪现象是对人类社会长久以来所赖以存续的生命伦理秩序的公然破坏,其存在必将对人类社会的发展带来负面影响。为此,很多国家和地区都专门针对人体器官移植过程中所发生的各类违法犯罪进行了刑法规制。
(科教范文网 fw.nseac.com编辑发布) (一)有关活体器官移植犯罪及其刑事责任的制度
目前,世界上绝大多数国家都在立法及医疗实践中承认了活体器官移植得以正当性,然而,为了使活体器官移植得以有序开展,各个国家和地区无一不对活体捐献的程序和条件进行了严格规定,而构成犯罪的器官移植通常都是由于不符合这些条件或程序所导致的。从这些规定来看,各个国家和地区基本上都将违背供体意旨而进行活体器官移植的行为规定为犯罪。在英国,根据1989年《人体器官移植法案》,活体器官移植必须满足以下条件才合法:(1)医生已就捐献的风险和程序向捐献者作了说明和解释;(2)捐献者理解了这种说明和解释;(3)供体的同意不是通过强制或物质诱惑而获得的;(4)供体知悉他有随时撤回捐献的权利……以此为前提,供体的同意是医生摘取其器官用于移植而不构成犯罪的前提,然而,如果供体的同意可能会导致其死亡,则该同意就属于无效同意,此医生就可能因此而承担刑事责任,除非该同意是出于供体的最佳利益考虑[10]103 。在蒙古,使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的,要被处4年以下徒刑,或者并处禁止3年内担任一定职务或从事特定职业的刑罚;而明知是孤立无援的人或利用物质上或其他方面的优势而使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的,则要被处以5年以上10年以下徒刑,或者并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚。在俄罗斯,器官摘取必须以供体的自愿捐献为前提,违者将被追究刑事责任,《俄罗斯联邦刑法典》第120条为此明确规定:“使用暴力或以暴力相威胁,强制摘取人的器官或组织做移植的,处4年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。犯罪人明知他人处于孤立无援的状态,或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的从属地位而对其实施上述行为的,处2年以上5年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”而在法国,其《公共卫生法典》也对器官移植的条件与程序进行了严格限定,如禁止摘取未成年人活体器官、摘取成年人活体器官须以具备医学上的必要性为前提且须获得捐献人之自愿同意、移植必须在得到法定机构批准的基础上进行等,如果医生违反这些规定,都将会被追究刑事责任[28]。
(科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑) 相比之下,《澳大利亚联邦刑法典》中关于活体器官移植犯罪的规定则是目前世界上最为严厉的。该法典第268.96条规定:“如果符合下列情形,则行为人的行为构成战争罪中的为移植而输出血液、切除组织和器官罪:(a)犯罪人为了移植而从一人或数人的身体上转移血液、组织或器官;而且(b)在转移血液的情形中——该转移:(1)不是为了输血;或(2)在没有此人或数人同意的情况下;而且(c)在转移皮肤的情形下——该转移:(3)不是为了移植;或(4)在没有此人或数人同意的情况下移植;而且(d)该转移的目的不是为了治病;而且(e)该转移不是在和一般可予接受的医疗标准相一致的条件下执行,也不是为了此人或该数人或接受者的利益而有计划的实施;而且(f)此人或该数人作为某一国际武装冲突的结果被敌方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剥夺;而且(g)行为发生在某一国际武装冲突中,或者与某一国际武装冲突有关。”依据《澳大利亚联邦刑法典》的规定,对这类犯罪可判处25年监禁。
总体而言,知情同意是大多数国家采用的器官获取原则。对于活体器官移植,医院和医师应当告知供体关于器官摘取所涉及到的手术性质、对身体健康的影响和可能的风险等信息,捐赠者本人应当对上述信息有清晰的认识,在没有任何不当干涉和影响的情况下自主、明示地做出同意捐献的意思表示[5]207。
在活体器官移植方面,不少国家和地区除了专门规定强制摘取器官、欺诈摘取器官等违反自愿知情原则的犯罪及其刑事责任之外,还规定了活体接受瑕疵器官移植的刑事责任问题。《蒙古国刑法典》第102条、第105条就对此作了明文规定。根据这些条文的规定,“因无资格配制、移植人体器官或人体组织而造成疾病、残疾或者死亡结果的,处3年以下徒刑,或者并处禁止3年内从事医疗职业。从事制造业、贸易业的员工或者药品采购者,没有对其出售的人体器官或人体组织进行艾滋病病毒检测,因而将艾滋病传染给他人的,处以最低工资额51倍以上100倍以下的罚金,并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚;或者并处以3年以下徒刑。医务人员过失传染艾滋病或艾滋病病毒的,处以4年以下徒刑。”《瑞士联邦刑法典》第231条规定了故意或过失传播疾病罪,对包括利用器官捐献或移植而传播危险的、可传染的人类疾病的行为进行了惩罚性规定。《芬兰刑法典》也规定了危害健康罪,对利用器官捐献传播危险性疾病而对他人生命健康造成一般危险的,处以4个月以上4年以下的监禁。俄罗斯、法国、丹麦、意大利、韩国等国家也都在刑法中设置了类似的犯罪。这说明,对于瑕疵器官移植所引发的刑事责任,尤其是对于利用器官捐献与器官移植故意传播危险疾病的刑事责任,各国还是相对比较重视的。
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(二)有关尸体器官移植犯罪及其刑事责任的制度
一般认为,医生为移植而摘取尸体器官,应该以自愿捐赠为原则,不能违背死者本人或其近亲属的意愿,否则就是非法的,应承担相应的法律责任。通常情况下,医生摘取尸体器官前,必须充分考虑死者生前是否有捐献器官的意思表示和死者近亲属现在是否同意捐献死者的器官。对此,各国器官移植法往往都有明文规定,只不过在具体条文上略有差异。而围绕尸体器官移植所引发的犯罪基本上也都是由于医生未在知情同意的基础上利用尸体所导致的。在英国,根据1961年《人体组织法》的规定,医生必须出具死者生前明确同意捐献遗体器官的证据才可以从死者身上摘取器官,且必须严格根据死者的要求摘取相应的部分,否则,便可能会被诉之以罪责。在法国,尸体受到严格的法律保护,任何未经死者本人生前同意或其家属同意而私自处理其遗体或摘取其器官的行为都构成对死者尸体之侵犯,将会被处以1年监禁并科15 000欧元罚金;法人实施这类犯罪的,也将被科以刑事责任。而日本、德国、意大利、奥地利等国刑法典或器官移植法中也都有类似的规定,只不过所追究的刑事责任的大小有所不同。
在尸体器官移植方面,各国规定差别比较大的是对利用脑死亡者器官行为的处理。由于受文化、习俗等诸多因素的影响,各个国家和地区对脑死亡的认同和接受程度大不相同,有些国家制定了本国的脑死亡法,明文规定脑死亡为人的死亡标准,有些国家虽未制定脑死亡法,但也默许医学临床实践中的脑死亡判定操作,而有些国家则不认可脑死亡。在这种背景下,各国对利用脑死亡者器官进行器官移植的做法往往有着不同的评价。具体而言,在那些已制定脑死亡法的国家,一般都允许利用脑死亡者遗体或器官,而医生通常不会担心因此而承受刑罚的问题;在那些未制定脑死亡法但认可实践中的脑死亡操作的国家和地区,刑法通常仅追究那些因利用脑死亡者遗体器官而造成较为恶劣社会影响的医生的刑事责任;而在那些尚未对脑死亡加以立法且实践中也不认可脑死亡操作的国家,医生利用脑死亡者器官的行为则通常会被以杀人罪追究刑事责任。但勿庸置疑,无论是在已制定脑死亡法的国家和地区,还是在那些未制定脑死亡法的国家和地区,未经死者或其家属同意而利用其遗体或器官的行为都是非法的。至于是否将追究医生的刑事责任,则要视其行为所造成的影响和危害是否已突破了各个国家与地区法律所容许的底线而定。
(转载自科教范文网http://fw.nseac.com) (三)有关人体器官商业化犯罪及其刑事责任的制度
严惩人体器官商业化犯罪,是目前各个国家和地区在规范人体器官移植方面的基本刑事立场。为此,很多国家和地区都制定了专门针对人体器官商业化运作的法律,如英国1989年的《人体器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我国香港地区的《人体器官移植条例》等。
英国1989年的《人体器官移植法案》(Human Organ Transplants Act 1989)明确禁止人体器官的商业化运作,该法第1(1)条规定:“如果行为人在英国:(a)为提供已经或将要于英国或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并将被移植于另一人体内的器官或为意图提供这样的器官之要约而作出或接受付款,(b)谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官,(c)提出或商议涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款的任何安排,d)参与管理或参与控制其所从事的事务包含或包括提出或商议作出任何这种安排的法人或非法人社团,则其将构成犯罪[10]107”。此外,该法第2(1)条规定:“行为人如果在英国:(a)从活体身上摘取拟移植入另一人体内的器官,或(b)移植从活体身上摘取的器官到另一人体内,则将构成犯罪——除非器官被植入者与器官供应者有基因联系。”所谓“有基因联系”,主要是指器官捐献者是受体的血缘双亲或子女、具有全部或一半血缘的兄弟姐妹、
生物学父母任何一方的具有全部或一半血缘的兄弟姐妹,以及具有全部或一半血缘的兄弟姐妹的生物学子女或生物学父母任何一方的具有全部或一半血缘的兄弟姐妹的生物学子女。(厄莱斯代尔·麦克林.医疗法简明案例[M].武汉:
武汉大学出版社,2004:105.)) 日本1997年7月16日实施的《器官移植法》也明确禁止人体器官的商业化操作,该法第20条规定了非法出售人体器官罪、非法买受人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪以及为获利而非法为他人实施器官移植罪四项犯罪,并规定对这些犯罪可以分处或者并处5年以下徒刑或500万日元以下的罚金;而对法人从事上述犯罪的,除了处罚行为人以外,对法人或者该自然人也科处各条例规定的罚金刑。(注:日本《器官移植法》第11条规定:“1. 任何人不得接受、要求及约定作为提供移植手术使用的器官对价的财产利益。2. 任何人不得接受、要求以及约定作为提供或者接受移植器官对价的财产利益。3. 任何人不得接受、要求以及约定为提供或者接受移植器官进行中介,以及作为中介对价的财产上利益。4. 任何人不得为提供或者接受移植器官进行中介,以及提供、要求或者约定作为接受中介对价的财产利益。5. 任何人都不得在知晓某一器官违反上述各项规定的任一条款行为有关事实的情况下,摘除该器官或者将该器官用于移植。6.上述第1项到第4项的对价包括交通、通信,用于移植手术器官的摘除、保存或者运送,以及移植手术所需的费用。但是,不包括提供用于器官移植手术,接受移植,或者通常为此所需的必要的、能够为人们认可的必要费用。”) 1995年澳大利亚北方区《人体组织移植法》第24条也规定,从事人体组织或器官买卖活动的,处500元罚金或3个月监禁。我国香港特别行政区《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)则规定得更为详尽,该《条例》第4条明文禁止将人体器官作商业交易,并规定:“(1)任何人就任何已经或将会于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除,并拟于香港或外地移植于另一人体内的器官,在香港作出以下行为,都属犯罪:(a)为该器官的提供或提供该器官的要约而作出或接受付款;或(b)谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官;或(c)提出或商议作出任何安排,而该等安排涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款。(2)任何人参与管理或参与控制属法社团或不属法社团的团体,而该团体从事的事务包含或包括提出或商议作出第(1)(c)款所提述的任何安排,该人即属犯罪。(3)在不损害第(1)(b)款的规定下,任何安排发布或安排分发,或知情地发布或知情的分发以下广告,即属犯罪:(a)邀请任何人士为获取付款而提供任何已经或将会于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除,并拟于香港或外地移植于另一人体内的器官的广告,或为获取付款而要约提供该等器官的广告;或(b)显示刊登广告的人愿意提出或商议作出第(1)(c)款所提述安排的广告。……(8)任何人犯本条所订罪行,如属首次定罪,可处第5级罚款及监禁3个月,其后各次定罪,均可处第6级罚款及监禁1年。”此外,根据该《条例》第5条的规定,任何人如果自任何在生的人身上切除拟移植于另一人体内的器官;或将切除自任何在生的人身上的器官移植于另一人体内,即属犯罪。犯这类罪行的,如属首次定罪,可处第5级罚款及监禁3个月,其后各次定罪,均可处第6级罚款及监禁1年。(注:从该《条例》的立法目的来看,《条例》制定的主要动机在于防止人体器官交易商业化运作。因此,其器官移植犯罪的种类相对集中于商业化的器官移植犯罪及个别其他相关犯罪,对其他类型的器官移植犯罪则缺乏规定。)
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除此之外,法国、德国、美国、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韦以及我国台湾、澳门地区等也都明确禁止人体器官的商业化操作,并明确将人体器官的商业化规定为犯罪而科以刑罚。
四、我国大陆地区器官移植犯罪及其刑事责任立法当前,伴随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的广泛应用,相关的犯罪现象也越来越多,这已经成为困扰我国器官移植技术健康发展的一个不可忽视的负面问题。为此,我国卫生部于2006年3月专门制定了旨在规范人体器官移植活动的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》,而国务院也于2007年3月出台了《人体器官移植条例》,为我国人体器官移植技术的飞速发展与广泛应用提供了重要法律保障。然而,由于上述立法只是行政法规和规章,无权直接规定人体器官移植技术临床应用过程中所引发的刑事责任问题,而只能在法条中设置一些诸如“依法承担刑事责任”之类的刑事指引条款,因此,对我国现行的刑事法律制度与司法实践来说,人体器官移植所带来的许多挑战依旧存在。在这种背景下,加强对器官移植犯罪及其刑事责任应对制度的理论探讨,已成为促进该技术进一步发展所必须予以正视的一个重要现实问题。
(一)我国大陆地区有关器官移植的立法及其对器官移植犯罪之刑事责任的规定
我国器官移植技术的发展极其迅猛。自1960年我国开展第一例器官移植手术以来,器官移植已在我国医疗临床上走过了近50年的发展历程,在器官移植的数量上,我国居世界第二位,仅次于美国,是器官移植技术最发达且应用最普遍的国家之一。然而,相比于欧美其他国家,我国大陆地区在器官移植方面的立法步伐却显见滞后。我国器官移植立法是从地方立法起步的。一般认为,我国首部地方性器官捐献移植法是2001年3月1日开始实施的《上海市遗体捐献条例》,(注:但也有学者认为,《上海市遗体捐献条例》并不是我国首部地方性器官移植法,因为该《条例》并没有将器官移植纳入立法范畴。参见:陈伟芳,陈洁.对《上海市遗体捐献条例》一文的商榷[J].上海法学研究,2002(4).) 而深圳市于2003年 8月22日出台的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》则是我国首部地方性人体器官移植法。此后,福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遗体和器官捐献条例》。2006年3月,卫生部颁布了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》,该规章是我国大陆地区第一部器官捐献移植法,在此基础上,2007年3月国务院出台了《人体器官移植条例》,以效力层级更高一级的行政法规形式对人体器官捐献与移植作出了规范。除此之外,我国现行《刑法》中已有的“非法行医罪”、“医疗事故罪”、“盗窃、侮辱尸体罪”以及“故意伤害罪”等也可以适用于围绕人体器官捐献移植而引发的个别犯罪。(注:关于我国现行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的适用,已有学者进行了论析。参见:康均心.人类生死与刑事法律改革[M].北京:
中国人民公安大学出版社,2005:407-423.) 在这些立法的规范和引导下,我国的人体器官捐献移植工作正在步入法制化、规范化的轨道。
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目前,无论是地方性的人体器官移植立法,还是人体器官移植中央立法,均已在我国起步。综观这些立法,我们不难发现,大多数法规和规章都对因器官移植而引发的法律责任问题进行了规定,有些法规和规章甚至还涉及到了器官移植犯罪及其刑事责任,如《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》、国务院颁布的《人体器官移植条例》等。(注:例如,《人体器官移植条例》第25条规定:“违反本条例,有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究行事责任:未经公民本人同意摘取其活体器官的;公民生前表示不同意捐献其本人器官而摘取其尸体器官的;摘取不满18周岁公民的活体器官的。”)然而,受制于《立法法》的规定、立法技术以及罪刑法定等多方面因素的制约,这些规定难以在规范和应对器官移植犯罪方面真正发挥其“刑事指引性条款”的作用。在我国《刑法》未明确规定器官移植犯罪及其刑事责任的情况下,这些规定大多成为具文。以《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》对人体器官买卖犯罪的规定为例,尽管该《条例》第25条规定了“买卖人体器官情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但由于我国《刑法》未设置“非法买卖人体器官罪”,该规定基本上形同虚设。而类似的情况在其他一些法规或规章中也同样存在。
(二)我国大陆地区器官移植犯罪及其刑事责任的立法建议
随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的广泛应用,器官移植的负面效应正在逐渐显现,很多违法犯罪现象都在器官捐献与移植过程中产生,1998年发生在北京的“眼球丢失案”与2006年发生在河北的“行唐事件”等都是例证。在这种情况下,利用刑法手段防止器官移植犯罪的发生,已成为今后我国刑法必须肩负起的一项重要使命。然而,由于我国《刑法》并没有设置器官移植方面的专门犯罪,缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定,面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪,司法者因受制于罪刑法定而只能参照刑法中涉及人的生命健康保护的传统犯罪来追究犯罪人的刑事责任,而在更多情况下则对器官移植犯罪束手无策。(注:例如,面对医疗实践中的各种买卖及变相买卖人体器官的行为,司法者往往听之任之,刑法在防范这类犯罪方面难以有更好的作为。 在此背景下,笔者以为,有必要修改我国《刑法》的规定,在其中增设有关器官移植犯罪及其刑事责任方面的制度。具体来说,应在《刑法》中增设以下具体罪名:“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法从事人体器官买卖中介服务罪”、“非法商业存储人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”、“非法侵害他人身体罪”以及“非法刊登人体器官买卖广告罪”等。对于这些犯罪,《刑法》应设置适宜的刑罚,以保证相关犯罪人受到合理有效的刑事责任追究,从而保障我国器官移植技术的健康发展和理性应用,保障广大人民群众公共卫生福利的提高。
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论文出处(作者):刘长秋