必要与可能：我国知识产权刑法保护的正当性((2)
2015-06-04 02:32
导读：第二，侵权行为具有高收益性。高收益性主要在于侵权活动的投入成本低廉，由于智力活动成果具有可复制性，而可复制成本相对成果本身的开发创造成本
第二，侵权行为具有高收益性。高收益性主要在于侵权活动的投入成本低廉，由于智力活动成果具有可复制性，而可复制成本相对成果本身的开发创造成本来说微不足道，即在经济学上边际成本为零。据微软负责欧洲、中东和非洲数字一体化业务的主管戴维·菲恩所言，盗版软件的利润高达900%，比贩毒的利润高出9倍(注：转引自新浪科技.微软高管称盗版软件利润比贩卖毒品高出九倍[EB/OL].[2003-12-04].http：//tech.sina.com.cn/it/2003-12-04/0929263653.shtml.)。
可见，侵犯知识产权的行为一方面具有低风险性，另一方面又具有高收益性。在经济学理论看来，成本效益问题存在于人类所有的理性活动中。在实施侵权行为前，侵权人也要计算行为的成本和收益。在低风险和高收益的利益刺激下，侵犯知识行为的实施并非是一时冲动，而是冷静地利益权衡下理性选择的结果。
3.刑事政策视野中道德规范和“第一次法”规制的失效性的要求
在刑法与其他部门法的关系上，刑法具有“第二次法”的性质，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[16]。也就是说，刑法是其他部门法的保障法，“没有刑法做后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施”[17]。刑法的这种保障法性质就决定了只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才需要由刑法予以保护；只有当一般部门法不足以抑止某种危害行为时，才需要由刑法予以禁止。“一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，会首先扪心自问是否还存在其他可行的控制方法”[18]。因此，考察知识产权刑法保护的正当性，必须遵循“道德→第一次法→第二次法”的犯罪化作业过滤原理，也就是说，在这个三阶段递进收缩式的犯罪化作业过滤机制中，要求刑事立法在决定将特定种类行为犯罪化并赋予刑事制裁的法律效果时，应当渐次考量道德规范体系、民商法、行政法等第一次规范体系以及刑事法作为第二次规范体系对该行为调整的必要性、可能性与有效性[19]。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 第一，道德规范对侵犯知识产权行为规制的无效性。侵犯知识产权的行为本身具有不道德性，即使在我国古代，根据文献记载，剽窃、抄袭他人作品的行为已经被视为不道德、受人唾弃的行为。例如，唐代文学家柳宗元在《五百家注柳先生集》中记载：文子书十二篇，其传曰老子弟子。其辞时有若可取。其指皆本老子。然考其书，盖驳书也。其浑而类者少。窃取他书以合之者多。凡蒙管数家皆见剽窃[20]。目前，我国关于侵犯知识产权行为猖獗的流行解释是，这种行为根源于公众知识产权观念的落后，并不认为这种行为严重违背了社会道德[21]。但是，公众对不同的侵犯知识产权行为的道德认识与评价并不存在同一性，而是存在类型差异，如假冒商标的行为早已被人们视为过街老鼠，甚至还出现了独特的“王海现象”。而且，实证调查研究的结论也证明了人们对侵犯知识产权的行为并不像我们猜想中的没有道德上的可谴责性，而是相反。针对社会公众群体的调查显示，有88.44%的社会公众购买过盗版的书籍、音像制品或者电脑软件，但同时也有84%的人认为应当严厉打击这种行为；针对学生群体的调查结论则显示，有95.38%的小学生认为抄袭他人的作品不对，并且有56.84%的学生认为这种行为就像偷东西一样不光彩，有74%的中学生和78.35%的高等院校学生认为应当严惩盗版等侵权行为[22]。
可见，公众侵权行为具有严重性的同时，大多数群体又认为要严厉打击这种行为。主观认识与客观行动处于一种矛盾的较量中，在认识上，人们并不是没有意识或者认为这种行为与道德无关，而是有分明的善恶判断；但在行动上，又有部分人“忍不住”有意识地实施着侵权行为。这说明，虽然侵犯知识产权的行为具有道德上的可谴责性，企图单独通过道德规范来规制侵犯知识产权行为的努力却是无效的。早在我国古代宋朝就已经出现了作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，但是，由于当时没有著作权的法律机制，“作者、出版者关于‘不许复版，翻印必究’的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文，一种没有法律意义的道德文章”[23]。仅仅借助于权利人的“个人实力”和对于剽窃行为的道德规范的结果是盗版之风愈演愈烈，这充分说明了，诸如版权这样的私人财产权利是无法借助于血缘、武力、人际关系、道德舆论、村族边界、契约等方式确立的[24]。2006年关于公众知识产权认知状况的调查结果再一次颠覆了公众知识产权认知状况薄弱是侵犯知识产权行为猖獗的假设结论。结论证明，与人们的常识相反，学历较高、具有较强知识产权观念的人群反而表现出更强烈的购买侵权产品的趋向。而且，在自愿购买侵权产品的人群当中，大约有77.6%的被调查对象是因为价格低廉的缘故而选择了侵权产品[25]。可见，道德观念本身不具有支配行为选择的决定性力量。因为，“公众与其说是正义感、是非感或者诸如此类高贵情感驱动的动物，毋宁说是利益或利害权衡驱动的动物”[25]。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 所以，对侵犯知识产权行为的控制也不能仅仅或者主要借助道德规范的力量。
第二，“第一次法”对侵犯知识产权行为规制的不充足性。刑事政策在选择将特定行为犯罪化时，除了考察对行为道德制约的可能性，还应当受犯罪化的“第一次法”的制约，即民事法和行政法是否已经足以抑止侵犯知识产权的行为。
从我国知识产权的行政保护来看，我国现行法律制度为知识产权提供的行政救济主要是行政处罚，具体内容包括责令停止侵害行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品以及罚款等。我国行政法律规定的救济措施还不足以抑止侵犯知识产权的行为。首先，现行法律对行使职权规定了更为严格的条件，弱化了对侵犯知识产权行为的行政救济内容。如2001年修改的《中华人民共和国著作权法》明确规定著作权
行政管理部门行使“责令停止侵害”这一职权时，侵犯著作权的行为还必须“同时损害了公共利益”。现行《中华人民共和国专利法》第五十七条和《中华人民共和国商标法》第五十三条也为行使这一职权规定了其他两项条件：一是由有关利害关系人提出请求；二是接受请求的管理部门认定侵权行为成立。一方面是侵犯知识产权行为的肆意猖獗，另一方面是行使行政职权更严格的法定条件，这就使得行政救济在抑止侵犯知识产权的行为上表现得更加力不从心。其次，从实际的效果来看，行政机关对查处的侵权行为通常只是没收侵权产品，没收的这些侵权产品成本低廉，与侵犯知识产权的行为能获得的巨额利润相比，实在是无关痛痒。所以，这些没收和行政处罚的罚款根本无法达到遏制侵权人违法行为的目的。再次，地方保护主义广泛存在使得对侵权行为的行政保护能力进一步弱化。市场经济转轨期间，一些制假企业是地方上的利税大户，出于保护地方经济的考虑，冒牌生产的厂家往往得到一些地方官员的庇护。
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法律对知识产权提供的民事救济、行政救济和刑事救济的“立体型”保护中，民事救济是一种更为直接和广泛的保护。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，请求停止侵害与赔偿损失。但是，法律规定的民事救济不足以抑止侵犯知识产权的行为。
首先，知识产权和传统财产权应当平等地享有刑法的保护。公民的合法财产权益受到保护是一项宪法性权利，世界各国都为侵犯财产权的行为提供了多种法律救济方法。由于侵犯财产的方法和表现多种多样，当侵犯财产的手段、内容、结果具有特定的样态，超出了民事救济的能力范围时，刑法就不得不介入对财产的保护。具体到财产犯罪的立法实践，各国刑法一般是以对财产实施的侵害行为的手段来区分不同的犯罪。可以说，刑法在财产犯罪中保护的基本上都是民法中的传统财产权，既包括动产、不动产，也包括有体物、无体物。刑法对传统物权提供了周密的保护，至少也应该对知识产权提供同等程度的保护。因为知识产权与传统有形财产权并没有差异，如果说对传统财产权提供刑事救济，是因为民事救济方法的不足，那么，比传统财产权更具权利脆弱性和易受侵犯性的知识产权，对刑法保护的渴求理当更为强烈。
其次，知识产权私权的公权化趋向宣告了民事救济的不足。在当代，知识产权的私权属性的本质虽然没有发生变化[26]，但不能否认国家介入因素在逐渐增强的事实，其结果是知识产权的公权化趋向日益明显[27]。以国家化运作为根本前提的知识产权“国家战略化”盛行各国，并成为各国在竞争中的制胜法宝。美国最早提出了知识产权战略，日本不仅提出了《知识产权战略大纲》，甚至将“知识产权立国”作为基本国策。公权化趋向反映在知识产权的救济方式上，必然是传统规范公权力的宪法、刑法等渗入到知识产权的法律规范中。因为，对侵犯知识产权的行为单纯提供个别的、特殊性、利己性民事救济，追求的只能是民事主体私人利益的最大化，而且，民事保护“不告不理”的原则使得法律对侵犯知识产权行为的保护具有被动性。
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四、结语
目前，学术界仍有人批评我国知识产权的刑法保护程度过高，完全屈服于全球化的背景和发达国家知识产权保护的霸权主义，而对中国自身的国情却无力顾及，其理由是：美国20世纪40年代、日本20世纪60年代与我国目前经济发展水平相似，而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。因此，他们愤怒地认为：“发达国家通过其非法行径获得利益以后，转而要求所有国家合法活动，遵从其树立的规范，实际上就是保护其通过作恶获取到的既得利益。这种由抢掠而强大、因强大而制定规则、通过制定规则而约束弱者的逻辑，本身就是不公平的”[28]。笔者认为，这种观点没有历史地看问题，20世纪70年代之前，国际上“经济全球化”的进程还没有开始，而在今天，如果我们仍旧坚持按照自认为合理的水平保护知识产权，而不考虑经济全球化以及相应国际条约的要求，那么，在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的；但在国际竞争的大环境中看，其唯一的结果只可能是我们在竞争中“自我淘汰”出局[29]。可以说，在全球化背景和知识产权国际保护体制下，我国应该讨论的是应当如何为知识产权提供合理的刑法保护，而不是以感性的民族情感拒绝保护。因此，对知识产权的刑法保护研究，正当性的探讨必须是也仅仅是研究篇章中一个绕不过去的序曲。
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论文出处(作者):齐文远 黄洪波
