论杀人后起意取财行为的定性(1)(2)

(二)被害人死后其财物的占有问题

被害人死后,其已丧失对生前财物的占有,故其财物是否处于有人占有的状态之下,要看是否有新的主体对该财物形成新的占有关系。学界比较一致地认为,被害人若死于宾馆、旅店等处,因宾馆、旅店的管理者随即取得了对该财物的占有,所以行为人取走该财物的应属秘密窃取的盗窃罪。但若被害人死于自己家中或者荒郊野外,其财物是否为人所占有,则颇多争议。争议产生之原因在于:(1)此种情形既不属于支配意思明确且实际支配明显,也不属于支配意思明确而实际支配弛缓,还不属于支配意思模糊而实际支配明显,而是属于支配意思模糊且实际支配弛缓,依照学界对“占有”的通行理解,无法认定占有的成立。(2)若认为此种情形中财物处于无人占有的状态,在理论与实践中均会遇到难以解决的问题。首先,从理论上来说,在支配意思明确而实际支配弛缓的情形中肯定占有的成立,是以支配意思为基础来推定实际支配的存在;在支配意思模糊而实际支配明显的情形中肯定占有的成立,是以实际支配为基础来推定支配意思的存在,二者都使用了推定的方法。推定是以基础事实为前提,根据社会观念、经验逻辑推知某种事实的证明方法,就被害人死后其财物的占有而言,作为推定前提的基础事实并不局限于支配意思或者实际支配,易言之,我们可以根据支配意思推定实际支配的存在从而肯定占有的成立,或者根据实际支配推定支配意思的存在从而肯定占有的成立,也完全可以根据其他基础事实推定支配意思和实际支配的存在从而肯定占有的成立。学界对占有的通行理解仅承认在支配意思与实际支配二者之一存在时,可以通过推定的方法认定占有的存在,而否认支配意思模糊且实际支配弛缓的情形中可由基础事实推定二者的存在,是存在缺陷的。其次,从实践来看,行为人潜入他人室内秘密取得财物的,只要财物的数额达到了盗窃罪的标准,都无异议地认定为盗窃罪,而根本无需考虑该财物的占有状态。也就是说,即使该财物的占有人实际上已经死亡且没有继承人的,也肯定行为人成立盗窃罪。因此,行为人入室杀死被害人后临时起意取财的行为就更应该成立盗窃罪,而非不构成犯罪。

为了解决被害人死后其财物的占有问题,笔者提出“推定占有”的概念。所谓推定占有,是指根据财物的性状、处所等客观事实情况,依照一般人的社会观念,可以推知该财物处于有人占有的状态。“推定占有”具有以下三个比较突出的特点:(1)推定的基础事实是财物本身的特点以及财物的处所等客观事实。理论界习惯于将占有理解为支配意思与实际支配的有机统一,因此要肯定占有的成立,必须要有明确的支配意思及明显的实际支配。虽然在支配意思模糊而实际支配明显和支配意思明确而实际支配弛缓这两种情形中,理论界仍然认为存在占有,但不难发现,在支配意思与实际支配二者中,必具其一才可以成立占有。但推定占有并不以明确的支配意思或者明显的实际支配为前提,即使支配意思模糊且实际支配弛缓,也可以根据相关事实确认占有的存在。(2)在具备相应基础事实的前提下,通过一般的社会观念确认占有的成立。长期的社会生活形成了人们对于事物性质及其间联系的基本认识,对于特定情形中财物的占有状况,人们有着大致相同的看法。在财物的形状及处所等客观事实明确的情况下,按照这种普通人都会具有的社会观念,人们会对财物是否为人所占有作出判断,而这正是推定占有的社会观念基础。其实,在支配意思模糊而实际支配明确以及支配意思明确而实际支配明显这两种情形中,理论界之所以能够由明确的支配意思确认实际支配的存在,或者由明显的实际支配确认支配意思的存在,也是以一般的社会观念为基础的。(3)推定占有无需明确具体的占有者。以往对占有的理解,必须要确定具体的占有主体,因为不确定具体何人占有,就无法判断支配意思与实际支配。但从刑法中对占有的认定而言,其实是无需明确具体的占有者的,只要能够确定财物处于有人占有而非无人占有的状态之下,非法取得的即可构成对占有的侵犯,而无论财物的具体占有者是谁。

将“推定占有”运用到被害人死后其财物的占有问题上,我们不难发现,无论被害人死于室内还是室外,其随身财物都应该认定处于有人占有的状态之下,因此,行为人在杀死被害人后临时起意取走财物的行为应该构成盗窃罪。19

第一,被害人死于室内。房屋为维护人身与财产安全之所,房屋所具有的(相对)封闭性特征已经表明,其排斥他人非法侵入、排斥他人非法取得内部财物。按照一般人的观念,只要财物处于室内,无论其是否现实地为具体的个人所掌控,也认为是他人所控制之物。因此,理论上与实践中均认可,只要行为人进入室内秘密取得财物,根本无须考虑该财物是否有实际的占有者,都一律认定为盗窃罪。这明显是一种推定,即无需查明室内财物的占有状况,只需根据财物处于室内这一客观事实,按照一般的社会观念就可得出财物属于有人占有的结论,而不问具体的占有者是谁。

第二,被害人死于室外。一般而言,有价值之物在被抛弃之前都处于人的掌控之中。财物处于死者身上或身边这一事实,至少向一般社会成员表明两点内容:(1)该财物为死者生前所占有;(2)不能得出死者生前已经将其抛弃的结论。既然财物为死者生前所占有,且在其死亡之前又没有将其抛弃,那么按照一般的社会观念,其死后财物将被新的主体所占有。至于新的占有主体具体为何人、其通过何种方式实现对该财物的占有,已经无需讨论了。

注释：

①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第594页。

②参见[日]西田典之著:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第115页。

③参见[日]大塚仁著:《刑法概说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第189页。

④同注③。

⑤参见褚剑鸿著:《刑法分则释论》(下),台湾商务印书馆1998年版,第1086页。

⑥“脱离占有物侵占罪”(或“侵占占有脱离物罪”、“遗失物等横领罪”、“侵占脱离持有之物罪”)是日本刑法中的一个罪名。“脱离占有物”是指并非基于占有人的意思而脱离其占有、尚不属于任何人占有的物,或者不是基于委托关系而归行为人占有的物。如遗失物、漂流物、被错误移交之物以及盗窃犯使用后丢弃的财物等。

⑦参见[日]西田典之著:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第151页。

⑧转引自刘明祥:“论刑法中的占有”,载《法商研究》2000年第3期。

⑨参见周光权、李志强:“刑法上的财产占有概念”,载《法律科学》2003年第2期。

⑩参见刘明祥:“论刑法中的占有”,载《法商研究》2000年第3期。

11林山田著:《刑法个罪论》(上册),林山田2002年版,第280页。

12周光权著:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第109-110页。

13参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第541页。

14参见[日]大谷实著:《刑法讲义各论》,成文堂2000年版,第203页。

15参见周光权著:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第110页。

16台湾学者林山田认为:“具有客观上可见之事实持有状态,此即为客观之支配要素。”“持有支配之建立必须人与物之间有个较为接近之空间关系,细小之物当可随身携带,因与持有人有极为关系接近之持有空间;反之,巨大之物则无此可能,惟若放置于持有人可得支配管领空间,虽人与物之间存相当之距离,也不影响此等持有关系,其理甚明,无待深论。”参见林山田著:《刑法个罪论》(上册),林山田2002年版,第282页。

17参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第353页。

18同注④。

19需要说明的是,本文所探讨的死者财物的占有,应该是以被害人死后不久为前提的,若被害人已经死亡很长时间,尸体腐烂成为一堆枯骨,则因失去了推定占有的基础,自然不能按照推定占有予以认定。

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