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议论刑法现代化(1)网(2)

2015-06-19 01:16 　　2.1刑罚轻宽
　　2.1.1死刑削减。以英国为例，1818年英国有200多项法规容许对范围广泛的罪行适用死刑，然而并不是所有死刑判决都被执行死刑。1823、1827年国会通过4项改革性法律废除了一些财产罪的死刑，至1839年死刑罪减少到10个，均涉及侵犯人身的暴力罪。（注：参见李云龙、沈德咏《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，页44、45。）1964年最后一次执行死刑。1973年废除了普通罪的死刑，1998年对全部罪行废除死刑。在全世界，法律上最早废除死刑的国家在欧洲，1865年圣马力诺对所有罪废除了死刑，葡萄牙于1867年废除了普通罪的死刑，1976年废除所有罪的死刑。荷兰1870年废除普通罪死刑，1982年对所有罪废除死刑。丹麦1933年废除普通罪死刑，1978年废除所有罪死刑。意大利1947年废除普通罪死刑，1994年废除所有罪死刑。法国和德国分别于1981年和1987年对全部犯罪废除了死刑。降至1999年底全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106个（其中在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个），目前保留死刑的国家有90个。这就是说，废除死刑的多于保留死刑的。进入90年代，平均每年有3个国家废除死刑。（注：1999年12月18日大赦国际公布的《死刑——废除和保留的国家名单》。）
　　美国和日本两个经济大国仍保留死刑，（注：现今美国有38个州保留死刑，12个州废除了死刑。）但死刑罪名仅限于少数几个严重暴力犯罪，例如谋杀、绑架等。死刑执行数也很小，1985—1988年美国和日本分别为66人和9人，均为谋杀罪。（注：见《现代世界死刑概况》赵秉志等译，中国人民大学出版社1992年版，页259、122。另据储槐植著《美国刑法》，1977年2月至1995年4月的18年间美国执行死刑数达272人。北京大学出版社1996年版，页318。）
　　2.1.2监禁刑缩短。死刑的废除并没有导致监禁刑的加长，相反，由于对罚金刑适用的增强，却出现了监禁刑的缩短。例如德国1975年新刑法与原刑法相比，监禁刑缩短的幅度在17％到三分之一。（注：储槐植《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，页234。）意大利刑法典“第二编重罪分则”法定最高刑为5年有期徒刑的条款占罪刑条款总数的一半多，“第三编违警罪”除非法制造和买卖武器、流动贩卖武器、非法持有武器、违令拒不上交爆炸物等少数几个罪最高可处3年拘役外，法定刑上限大多为6个月或3个月拘役。（注：据黄风译《意大利刑法典》（中国政法大学出版社1998年版）粗略统计。）日本刑法典规定的法定最高刑为5年惩役的条款占罪刑条款总数的比例与意大利刑法大体相似。（注：据张明楷译《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略统计，日本刑法典无违警罪，只有单独的《轻犯罪法》（1948年颁布、1973年修改）共四条，第一条列举33种可处拘留（1日以上不满30日）或者科料（即小额罚金，1千日元以上不满1万日元）的轻罪。）
　　法典上监禁刑缩短，加之缓刑、假释适用增多，（注：缓刑和假释在经济发达的西方国家广泛适用，以美国为例，80年代初缓刑犯人数等于监狱在押犯人的2.5倍，其后因社会公众呼吁而有所限制；假释犯人数在80年代中期有所减少，仍占全部监狱犯人的50％以上。参见储槐植《美国刑法》页339以下。
　　当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。假释率达33％。参见汉斯·耶赛克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，页15、16。）以及监禁刑替代措施的推行，（注：监禁刑替代措施，例如社区劳动（又称“公益服务”）、赔偿受害人等，日益被看好，在西方刑法理论界近期以来将其誉为刑罚新三元（即提高到与传统的刑罚和保安处分同等地位）。德国刑法典第46条（量刑的基本原则）1998年新增第46条a（犯罪人——被害人和解，损害赔偿）规定，行为人具备下列情形之一的，法院可减轻其刑罚，或者可能科处的刑罚不超过1年监禁或360单位日额罚金刑的，免除其刑罚：1.努力与被害人达成和解，其行为全部或大部得到补偿，或尽力对其行为进行补偿的；或者2.被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》。）相应地监所监禁率（监狱服刑犯加看守所在押未决犯人数与全国总人口之比）明显下降。据一项统计（注：见《监狱理论研究》2000年第1期“世界各国监狱人口总数（1995年9月1日）”，页40。）显示，西欧主要国家英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰的监禁率分别为每10万居民中有100、95、85、85、80、60人；北欧国家的监禁率更低，瑞典和丹麦各为65人，荷兰60人，挪威55人，冰岛40人。俄罗斯和美国分别为690人和600人，数冠全球。（注：美国犯人的平均刑期1997年为27个月（1999年3月22日《芝加哥论坛报》），比北欧国家高出1至2倍，但仍比亚洲一些国家低。我国监狱监禁率（不包括看守所未决犯）约为10万分之110，不包括劳动教养人员，而且我国有死刑，监禁犯当然不含已执行死刑的，所以监禁率具有不可比性。） （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
　　2.1.3罚金刑广泛适用。与生命刑和自由刑相比，财产刑是最轻的刑种。尽管罚金刑与其他刑罚方法一样不可能没有缺陷，但总趋势是适用范围逐渐扩大、适用频率逐步上升。瑞士刑法典分则222个条文中有130个挂有罚金刑的规定，其中单科罚金以及轻惩役或拘役选科罚金的共有123个条文（注：见马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，页210。）。日本刑法典分则中挂有罚金刑（包括单科、选科和并科）的条款占全部罪刑条款的三分之一多（注：据张明楷译《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略统计，日本刑法典无违警罪，只有单独的《轻犯罪法》（1948年颁布、1973年修改）共四条，第一条列举33种可处拘留（1日以上不满30日）或者科料（即小额罚金，1千日元以上不满1万日元）的轻罪。）。罚金刑在司法实践中的适用比例更高，以德国为例，1882年罚金占判决总数的25.3％，1912年为51.8％，1925年为63.6％，1955年为70％（西德）（注：甘雨沛、杨春洗、张文主编《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，页501。），目前德国对成年人犯罪案件判处罚金刑占判决总数的78％以上（1996年约有56.1万起案件判处罚金，因被判刑人无力缴纳罚金而被转处自由刑的占其中的4％，约2.2万）（注：缓刑和假释在经济发达的西方国家广泛适用，以美国为例，80年代初缓刑犯人数等于监狱在押犯人的2.5倍，其后因社会公众呼吁而有所限制；假释犯人数在80年代中期有所减少，仍占全部监狱犯人的50％以上。参见储槐植《美国刑法》页339以下。
　　当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。假释率达33％。参见汉斯·耶赛克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，页15、16。）。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
　　2.2法网严密。有两层含义，整体法网与刑事法网，前者为后者的基础。整体法网泛指国家对社会事务的管理。管理出秩序，秩序是刑法追求的目标又是畅通刑法机制的环境保障。从总体效用上看，严管胜于严打（注：严管胜于重罚，这在经济发达国家是近乎常识性的社会安全和经济安全治理经验。除去突发性的暴力犯罪，严密管理制度对公职犯罪和经济财产犯罪具有明显的预防和控制作用。像我国这样的一些情形西方国家根本不可能发生：例1，中国科学技术发展基金会出纳刘艺霞（女）于1996至1999年三年期间作案100余起，屡屡得手，从容不迫，无人知晓，贪污公款874万多元，并非犯罪手段高明，而是该基金会的财务管理制度存在严重漏洞。见2000年8月6日《人民法院报》。例2，贵阳市财政局综合计划处出纳兼部分会计工作的许杰（女）在1997至1998不到一年时间内贪污公款达7000万元之巨。财务管理疏漏混乱，是罪犯得手的客观原因。见2000年8月8日《人民法院报》。例3，河南省三仁公司原董事长兼总经理任成建和中国银行荥阳市支行原副行长陈健民等人于1994至1997年三年多时间内通过金融凭证诈骗、贷款诈骗等手段骗了三个亿。见2000年5月26日《检察日报》。例4，海南省东方市原市委书记戚火贵贪污受贿1400万元，广西玉林市原市委书记李乘龙贪污受贿1600万元，广东省佛山石湾区财政局罗斌突破亿元大关，贪污1.56亿元，深圳市宝安信用社原主任邓某竟然贪污2.3亿元。贪官们胆大包天的一条根本原因是“权力资本”，权力资本在一些人手中能够释放出巨大能量，主要原因在于制度不严、漏洞太多、监督不力，才给这些贪官以可乘之机。见乔治久：“贪官与‘权力资本’”，载2000年8月22日《检察日报》。例5，据全国总工会统计，1996至1999年，工矿企业一次死亡10人以上的特大事故共发生388起，死亡7356人。2000年1至6月，全国工矿企业发生一次死亡10人以上的特大事故42起，共死亡699人。6月22日四川合江翻船死亡130人。管理上的漏洞，是制造悲剧的根源。见2000年7月12日《北京晚报》。例6，2000年3至8月半年之内江西萍乡生产厂家发生三次大爆炸死伤逾150人，主要原因还是疏于管理、责任制不到位。见2000年8月22日《北京晚报》。）。欧美经济发达国家对公务人员（注：经济发达国家对公务人员均有严格的管理制度，诸如财产申报制，公务活动中亲属回避制，任职和离任审计制，详尽的公务活动守则，甚至对公务之外的日常生活也有特殊规定，例如向朋友同事无息借贷的数额和时间也有限制性规定，接受宴请款待的限制性规定，等等。这些制度和规定，均伴随相应的具体制裁措施。严格管理有力地遏制了公职腐败和渎职专权。）、对金融财政、对市场运行以及对公众利益息息相关的食品生产（注：关于食品生产有非常严格的管理制度，据美国学者称，消费者在喝牛奶时，其前有100多项法律（诸如饲料生产、奶牛养殖、牲畜检疫、牛奶消毒、牛奶存放、运输、牛奶销售等等）控制牛奶生产过程。一般说来，对事关公众健康的食品生产和销售采取绝对责任制，例如生产或销售不合卫生标准的食品即属违法，不论行为人对此是否知晓。）和医药卫生事业等均有完善的管理制度，因而这些领域的犯罪尤其程度严重的犯罪相对较少。本文以下着重叙述刑事法网的严密，尽可能不使犯罪人逃脱法网。法网严密当然不可能也无必要做到密不透风，但绝不能疏可跑马。

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　　2.2.1刑法立法模式，由结果本位转向行为本位。在以公正和报应为价值目标的刑事古典学派占统治地位的影响下，各国刑法立法多采结果本位主义。随着经济和社会发展，公共事务和日常生活中的社会关系日趋复杂，相应地规范社会生活各个方面的法律法规逐渐完善，法定犯罪（行政刑法规制）发案率不断上升；在学术界，古典学派理论受到了根本性冲击，日渐式微，而以功利为价值追求的实证学派渐成气候，相应地，刑法的结果本位立法模式亦受到越来越大的质疑，因而立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性。这是现代刑法思想的一大新倾向。显然，结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来西方国家行政刑法的大量出现而完成的。一般说来，传统的规定在刑法典中的自然犯的立法模式基本是结果犯（以出现实害结果为既遂）；而行政刑法的法定犯在经济发达国家基本是行为犯（完成法定行为即构成既遂）。（注：例如，向税务机关申报内容不实的报税单即构成逃税罪既遂，各种各样的经济诈骗罪只要实施了法定诈骗行为而无需出现损害结果即构成既遂。）由于法定犯（行政刑法）的数量大大超过自然犯，所以从总体上看行为犯占绝对比例。行为犯立法模式不仅突出刑法的预防功能，而且大大严密了刑事法网。（注：西方刑法典对传统自然犯基本采取“未遂（未出现实害结果）唯有分则特别规定才予处罚”的原则，现代行政刑法以行为犯为立法模式，实际上是将未遂提升为既遂，弥补了传统刑法的疏漏。意大利1921年菲利刑法草案的一项政策思想即取消未遂与既遂区别，由结果本位彻底转向行为本位。不仅行政刑法的故意犯罪为行为犯，而且有些业务过失犯也采行为犯，刑事立法中危险犯条款大增便是佐证。）严密刑事法网会不会造成所谓扩大打击面的结局？西方国家刑事领域“立法定性、司法定量”的机制有利于缓解法网严密与刑案讼累的紧张关系，执法机关和司法机关对那些行为性质虽属犯罪但危害程度未达可罚量则有权不使进入诉讼程序。
　　2.2.2犯罪行为形式在作为和不作为之外增加“持有”型罪。（注：关于持有型罪的分析，可参见拙文“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《刑事一体化与关系刑法论》，1997年北京大学出版社，页411—416。）英国刑法中的事态（Stateofaffairs）比美国刑法中的持有（possession）具有更大的外延，驾车司机血液中含有超标酒精的状态即为适例。持有型罪的最早立法例，据信是《法国刑法典》（1810年）第278条“乞丐或游民持有价值超过一法郎之物品，而未能证明其来源者，处六月以上二年以下监禁”。（注：该条规定，已被1994年生效的《法国刑法典》取消；但新的法典规定了其他诸多持有型罪。）美国《模范刑法典》（1962年）规定了持有犯罪工具罪，并规定了“被告持有不能说明其为犯罪行为以外之财源而得之巨额收入或资产的”作为对常业犯加重刑罚的情节。（注：美国《模范刑法典》第七·0三条。）影响力最大的当推香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条政府雇员“拥有无法解释之财产”的规定。（注：香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条之规定，其来源可追溯到香港《防止贪污条例》（1948年）第11条“推定贪污”，以及英国《防止贿赂法》（1916年）第2条“贿赂的推定”之规定。）持有毒品罪，已成当代各国惩治毒品犯罪法不可缺少的内容。持有型罪的立法功能在于严密法网，现实生活中常见这样的现象，有些公职人员利用手中权力肆无忌惮地谋取非法利益而又千方百计地规避法律制裁，使得司法机关根据刑法上的传统罪名（诸如受贿、侵占、盗窃等）进行追诉感到困难重重；如果不予法律追究，则有失社会正义，公众不容。面对两难局面，需要找到一种对策，既要惩罚这类非法行为，又免除司法机关证明被告人的行为构成了传统刑法上的有关罪名的责任。这个办法便是另立一个新罪名即持有型罪，将司法机关证明“现状来源或去向”（例如“毒品”由被告人“生产”或“贩卖”，被告人的“财物”来源于“受贿”或“贪污”，等等）转变为证明“现状存在”（例如“毒品”由被告人“持有”，被告人持有的财物明显超过其合法收入，等等），从而减轻了证明责任难度，大大方便了诉讼，从而使狡猾的作恶者难逃法网。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
　　2.2.3犯罪原因行为犯罪化，典型例为“酒后驾车罪”，原先交通肇事罪只有一种形式即造成实害才成立犯罪，社会经验表明，酒后驾车是交通肇事的高概率的原因行为，酒后驾车罪名的设立有利于减少重大交通肇事犯罪的发生。（注：西方大多数国家交通法均设有酒后驾车罪。）组织、参加犯罪组织即为罪，其实也是犯罪原因行为犯罪化，旨在减轻司法机关对一些严重犯罪追诉的证明责任，严密刑事法网。
　　2.2.4严密惩治有组织犯罪刑事法网。有组织犯罪尤其是跨国贩毒集团和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，也对传统刑法构成了世纪挑战。传统刑法立法的对象是“孤立的个人”，一系列刑法制度均建立在个人责任基础上（不仅单独犯罪而且一般共同犯罪也是如此）。有组织犯罪（尤其是典型的黑社会组织）是一种反社会群体势力，其造成的社会危害性大大高于孤立个人的罪行，个人责任往往难以分清。传统刑事诉讼法服务于传统刑事实体法，因而传统刑诉法也难以应付有组织犯罪。人类面对这种严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪不会被传统的法律所束缚，要采取新措施，不惜突破传统的法律规范、制度和理念。最有代表性的是1970年美国的反有组织犯罪立法RICO（俗称反黑法）该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。（注：参见《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》（储槐植主编），1994年北京大学出版社，页36—50。）同样出于严密法网的考虑，刑事责任归责采鬼影（penumbra）规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任，例如甲指使乙根据他们的犯罪计划杀死丙，乙在杀丙过程中又杀了丁，则甲也要对丁的死亡后果承担刑事责任。（注：参见储槐植《美国刑法》（第二版）1996年北京大学出版社，页158、163。）与此相应，德国1992年通过了《反有组织犯罪法》在程序法（证据制度）上作了重大改变，窃听得来的证据可作为追诉有组织犯罪的合法证据。1999年夏秋之际，日本国会参众两院通过了一项法案《犯罪侦听法》，允许对特定的有组织犯罪窃听证据合法化，因此日本朝野将其称为“窃听法案”，这在日本政界和学界引起巨大震动，围绕日本要保持法治国还是退回警察国展开了激烈争论，因为被认为窃听法案有违宪法规定的民主权利（公民的隐私权）。这些事例表明，国家在特别严重的犯罪面前不会被既有的观念和法律捆住手脚。在刑事领域，刑事立法和司法运作机制的变动最终取决于“公众—国家—罪犯”大三角关系的演变：公众与政府的亲疏程度；公众对罪犯的惧怕程度；国家对犯罪的态度。18世纪出现的三权分立宪法原则，核心是分割行政权力，是基于历史形成的公众对政府的不信任态度；刑法上罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。历史发展，社会前进，三角关系发生重大改变。一方面，随着民主政治推进，政务公开，政府服务公众职能加强，公众与政府的亲和程度逐渐提高；另一方面，犯罪，尤其是危害严重的有组织犯罪日益攀升，形成强大的反社会势力，以对付“孤立的个人”为基础的传统刑事立法模式遭到巨大挑战，公众对严重犯罪的恐惧程度空前加深，因而促使（或容忍）国家对付严重犯罪采取更严肃的方略，权力的钟摆由人权保障向保护社会倾斜。
　　3、刑法改革过程
　　上述两部分内容的叙述，不仅阐明了刑法改革的必要性，同时说明“严而不厉”刑法结构优于“厉而不严”刑法结构，并进而表明需要改什么——改变刑法结构以及改善刑法运作机制。这里着重讨论如何改。
　　刑法改革，要顺应时代潮流，也要考虑具体国情。在刑法结构改革方面，我国最大的国情是刑罚苛厉程度的改变应逐步进行，即严重暴力罪行的死刑不能取消，严重腐败罪行（贪污、受贿）的死刑还要保留一段时日。而一般经济犯罪和财产犯罪的死刑则可尽快削减，不会造成社会震动。有个实例可资证明：79年刑法对盗窃罪没有规定死刑，1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将盗窃罪的法定刑升格为死刑，其后有关司法机关吁请将情节特别严重的诈骗罪的最高刑也升格为死刑，当时国家立法机关没有采纳此建议，97年修订的刑法仍然保持了原刑法的法定刑。尽管有些（普通）诈骗严重罪案的数额远远大于盗窃严重罪案的数额，不设死刑也并没有引起公众喧哗。刑罚轻缓须以法网严密为功能补偿。严密法网，既是立法任务，也是司法任务。假定，依现行刑法规定，凡贪污、受贿数额达5000元的均能绳之以法，予以定罪，但未必需要送进监狱，可以缓刑或者单处罚金。（注：现行刑法对贪污罪受贿罪未规定罚金刑，其实应当设置（单处或者并处）罚金刑。）如果有关行政法增设“凡贪污、受贿达2000元的一律开除公职”这样的规定，并且照章执行，不打折扣。这种预设如能成真，即使不判一例死刑，必将大大增强遏制公职腐败犯罪的力度。尽管“严而不厉”刑法结构不能说是最好（例如对控制严重暴力犯罪效用不显），但可以说它是迄今为止人类社会找到的较好的治罪方略。它对控制智力犯罪尤其是经济犯罪和公职腐败犯罪，对营造有利于社会发展的宽松环境氛围，防止刑法危机，其效益比“厉而不严”刑法结构要优好许多。（注：刑罚总体上已很重，如果犯罪尤其严重犯罪继续增长，刑再加重的余地便很小。犯罪长，刑加重；犯罪再长，刑再加重；环循往复的结果只能是刑法难以为继，于是出现刑法危机。假定刑罚总体上不重，如遇犯罪增长，刑法仍有较大回旋余地。） （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
　　刑法改革——改革刑法结构与改善刑法机制，逐步实现刑法现代化。改革刑法以转变观念为基础，刑法现代化以观念现代化为先导。转变观念，核心点在于对罪与刑的正确认识的建立，正如著名刑法学家李斯特所言，“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果”。（注：Dr.FranzV.Liszt著，Dr.EberhardSchmidt修订《德国刑法教科书》徐久生译2000年5月法律出版社，页13。）这两个条件之间存在因果关系，正确认识犯罪原因才能够正确认识刑罚的功效。犯罪由一系列社会经济、政治、文化因素相互作用而发生，刑罚制裁对犯罪控制仅起一定的作用，刑罚轻重与犯罪多少二者之间不存在直接对应关系，重刑政策是对二者关系的不正确理解。不同刑法结构是不同刑事政策的载体。刑事政策本质上是国家决策者的思想观念。（注：国家决策者，通常理解为国会（议员的集合体），但实际上在一些国家是极少数最高权力掌管者。）由此推论，刑法改革的关键是转变国家决策者的观念。观念转变，学者最容易，公众次之，决策者最难。（注：学者考虑问题，理想多于现实，学术多于政治，相对较为单纯。公众主要是接受宣传的观念。决策者决策时受各种复杂因素的掣肘，往往是现实多于理想，眼前胜过长远，政治超过学术。）看来，学者的任务不仅向公众作宣传，更要宣传决策者，决策者也需要被推动。我国刑法现代化进程在很大程度上取决于学术界理论宣传的力度和决策者观念转变的速度。这方面的转变，说慢也慢，说快也很快。

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