论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(1)(2)
2015-06-20 01:11
导读：三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体
三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。
二分法。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—354)
显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作适用属于法律解释。[15](P302)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。[13](P139)而所谓“自属非浅”实际上就是在价值补充的过程中离不开对狭义法律解释方法的运用。既然如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所说的法律解释均指狭义上的。
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对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P27)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。
目的犯为何属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。
按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)
理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。[14](P282)
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我们不妨对照以上几点分析目的犯。目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确的规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定。因此，就目的犯来说，并非刑法未为任何规定，只是说刑法的规定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的规则。而该目的如果不经法官的补充加入，则不能适用于具体案件事实。目的犯之行为作为刑法调整的范围，当然不属于什么“法外空间”。对于目的犯来说，刑法已经为它设计了犯罪的构成要件，已将它作为一种犯罪类型规定在刑法典中了，只不过由于立法者的疏忽而致在其犯罪构成的设计上欠周全。
最为关键的问题是，对目的犯的补充适用，并不是在法律规定的可能文义之范围以内进行的，换言之，对它的解释适用已经超过了可能的文义范围。以刑法第170条规定的伪造货币罪为例。该条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法对该罪并未规定必须具备某种特定目的。但是，刑法理论和实践一般认为，从限定伪造货币罪的处罚范围起见，构成该罪必须要求具备某种特定目的，如“以营利为目的”，或认为是“以非法牟利为目的”或“以获取非法利益为目的”或“以供流通(或行使)为目的”等。[17]又如刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。”对于该罪刑法也未规定什么主观目的。但是，在实践中，该罪的情况却很复杂，譬如有的作案人仅仅为了在年终汇报编造虚假的销售业绩而虚开增值税发票，此种情况是否定罪就有疑问。换言之，是否所有虚开增值税发票或骗税专用发票的行为不问是否为了逃税或骗取国家税款一律都定虚开增值税、骗税专用发票罪?有反对者从行为的社会危害性以及限定刑法处罚范围出发提出，该罪必须主观上具备“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”，[18](P512)否则不构成犯罪。以上两罪作为目的犯当然还须作进一步的论证，观点是否成立不可遽下断语。但有一点可以肯定的是，如果我们认为此二罪是目的犯，那么，无论它们的目的如何表述，其目的内容都超出了伪造货币罪或虚开增值税、骗税专用发票罪的可能文义范围之外。从伪造行为本身并不能解释出什么营利或行使等目的，它只表明仿照真货币做出与真币一样外观的假币而已；虚开增值税、骗税专用发票也只表明开设假的增值税或骗税专用发票，而并不能从其文义推导出“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盗窃罪、诈骗罪等亦然。可见，对目的犯之目的的补充是通过超越条文文义可能的范围进行的。如果仅照其规范文义可能的范围之内，就不可能补充出某种特定目的。因此，目的犯具备了规范的不圆满性。
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目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐藏的法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏洞。如果法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐藏的法律漏洞。目的犯即属隐藏的法律漏洞。因为立法者对目的犯的行为已为规定，如对伪造货币、虚开增值税、骗税专用发票或盗窃的行为等，只不过法律的规定过宽，尚未涉及案型的特质，如泛泛的只规定盗窃行为而不规定非法占有的目的，就不可能将盗窃与盗用或其他行为区分开来，因此，法条的规定对于实际的盗窃犯罪而言可谓涵盖过宽。通过目的限定正是为了将规范予以限制，排除其过宽的部分，以便其更好地适用于实际的案型。
隐藏法律漏洞的适用方法是目的性限缩。[14](P300)那么，对于作为隐藏的法律漏洞的目的犯当然就是通过目的限缩的方法来进行漏洞补充。为了贯彻立法者的意旨，对于目的犯通过违反字义的补充出特定目的——这是法律规范本身并未包含的规则，来将那些不具备特定目的的行为排除在外，以限缩案型规范的适用范围。
2.以盗窃罪为模本的个案演绎
目的性限缩是基于规范意旨的考虑，依法律规整的目的或其意义脉络，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争适用规范外。然而对于目的犯如何具体应用此项方法?对此，笔者拟以盗窃罪为例，分析目的性限缩方法之于目的犯这类开放的构成要件的适用。
刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。该条并没有规定盗窃罪必须具备某种特定的主观目的。但是，刑法理论和实践却一致认为，盗窃罪必须具备非法占有的目的，不具备非法占有目的的偷窃行为即使数额较大或次数较多也不构成盗窃罪。不过，近来理论上出现了相反的观点。有学者指出，非法占有目的不是盗窃罪的构成要件。[19]笔者以为，在我们将未规定犯罪目的的实际目的犯确定为开放性构成要件以后，根据我们对开放性构成要件所确定的相应的解释方法，分析最常见的盗窃罪是否应该具备非法占有的主观目的，具有典型性的意义。
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由于目的性限缩主要是从法律规整的目的及意义脉络——也就是立法目的——来考察限制性条件的，因此，欲以该解释方法补充盗窃罪的法律漏洞，就必须首先确定盗窃罪的立法目的是什么。这要从盗窃罪的保护法益着手分析。学说上有关盗窃罪的客体存在着本权说与占有说之争。本权说认为，盗窃罪侵害的是所有权及其他本权，本权是指合法占有的权利。据此，被害人如果使用秘密手段取回被盗财物的，成立盗窃罪。占有说认为，侵犯财产罪的保护法益是对财物的占有本身，据此，上述行为成立盗窃罪。[20](P756)虽然在这两种观点中，学者间承认哪一种并不统一。但是，我们可以看到，无论是本权说的保护所有权及其他本权，还是占有说的保护对财物的占有本身，刑法对盗窃罪的规定从根本上是保护财产所有人对财物的“占有”——无论是这种占有的权利，还是占有的事实状况本身。无论保护行为人对财物的合法“占有”的内容是什么，保护“占有”是盗窃罪立法的最基本目的。因此，从此点来看，任何盗窃罪的成立必然要求侵犯了这种“占有”。但是，盗窃行为人是否侵犯了占有并非仅仅根据客观的偷盗行为就可以认定的，因为有些时候，行为还并不那么明朗。例如，行为人意图盗窃珍贵文物，当他刚潜入博物馆并将文物拿在手上观看的时候，报警器已响，行为人未能得逞。此时，我们不可能根据对通常定盗窃罪的做法，以实际盗窃财物的数额为根据认定已到手的财物，并确定对被害人占有的侵犯之存在。那么，此时如何确定行为对盗窃罪保护法益的侵犯，并将相应的盗窃行为定罪?既然不能根据客观行为，当然就只有根据主观上的目的了。如果行为人三番五次行窃，都是为了非法占有属他人占有的财产，即使一次未得逞，也因为侵犯了盗窃罪的保护法益，而能够认定犯罪。因此，对盗窃罪确定具有非法占有的目的，是我们根据盗窃罪的立法目的、立法者的立法意图，为了认定盗窃行为是否侵犯盗窃罪的保护法益而进行的必要的目的性限缩。否则，我们就无法将盗窃行为与一般的违法行为或其他犯罪行为区分开。例如，如果我们不要求行为人必须具有非法占有目的，就不可能将未得逞的盗窃与非法侵入他人住宅罪区分开来，或者将盗窃罪与窃得财物后又毁坏的行为区分开来等。同时，只有确定盗窃罪主观上非法占有的目的，也才能将我们对违法性的判断由客观行为及其实害转向同时兼顾主观的方面。因为主观的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告诉我们，在不能通过客观行为判断行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等因素，作为判断行为是否违法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之财物，虽然行为人实施了盗窃的客观行为，但如果行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要素，也不能认定盗窃罪成立。
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另外，如果我们对盗窃罪应该具有非法占有的目的还有异议的话，那么，最高人民法院对盗伐林木罪非法占有目的的确定，实际上也为我们的观点提供了有力的支持。刑法第345条规定，“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。显然，刑法对盗伐林木罪也没有规定主观上的特殊目的——虽然从实践来看，我们都是按照具有这样的目的来操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日颁发的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中第3条中明确规定，“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。……”显然，最高人民法院以司法解释的形式对盗伐林木罪这一开放的构成要件进行了补充，对它的目的作了明确的规定。盗伐林木罪作为盗窃罪的特殊犯罪，除了偷盗的对象不同，其他的构成要件是一致的。如果我们不能够理解将非法占有目的作为盗窃罪的主观内容，那么，“高法”对盗伐林木罪则是有力的反击和说明。
综上，笔者以为，根据刑法规定盗窃罪的目的及意义脉络考虑，将成立盗窃罪之盗窃行为限缩为必须具有非法占有的目的。
三、结论
非法定目的犯既然属于开放的构成要件，那么，在面对这些犯罪时，不能以刑法分则未有明确规定为由而断然否定某种特定目的的存在。只要我们发现某些犯罪根据刑法分则条文对构成要件的字面规定，还不能判断其是否违法，还需要法官根据犯罪的一般理论或者具体犯罪的成立特性等因素加以补充适用，判断其必须具备某种特定的目的时，那么，就应该承认它们作为目的犯的存在是合理的。对这样一些犯罪，不能以违反罪刑法定为理由，认定由法官补充适用其具备某种特定目的是违反罪刑法定的。因为，从罪刑法定的明确性原则以观，“开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式，”同时也是“罪刑法定的明确性原则在刑事立法技术上两难处境的体现，”“它与罪刑法定原则是不相违背的。”[21](P113、127)因此，刑法理论上有观点以刑法未有明确规定而主张诸如信用证诈骗等金融犯罪不应具备“非法占有”等特殊目的的看法显然是不成立的，是没有从违法性的角度、从构成要件构造的角度看待非法定目的犯的结果；而主张诸如某些金融犯罪具备某种特定目的的学者之所以与否定论者反复就个罪进行论辩，同样是缺乏从违法性、从构成要件的整体这一更高的层面探讨这些犯罪的结果。[22](P1257以下)凡此种种，极大地阻碍了我们对非法定目的犯之目的的认定和非法定目的犯的研究，这是今后的理论和实践中应该克服的。
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