论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法(1)(2)
2015-06-22 01:00
导读：毋庸置疑，如果各国刑事立法满足《网络犯罪公约》的要求，在本国刑法中规定与计算机相关的诈骗罪，有望解决网络信用卡诈骗犯罪的跨国性问题。 网
毋庸置疑，如果各国刑事立法满足《网络犯罪公约》的要求，在本国刑法中规定与计算机相关的诈骗罪，有望解决网络信用卡诈骗犯罪的跨国性问题。
网络信用卡诈骗带来的另一个问题是这类犯罪的性质问题，即属于诈骗犯罪还是盗窃犯罪。第一种观点认为应当以盗窃罪定罪，认为由于网络信用卡诈骗犯罪是通过客户服务终端来实施的，犯罪行为具有相当的隐蔽性，它与偷配或者拾到他人钥匙后入户盗窃没有区别，因此应定盗窃罪，日本司法界较多持这种观点。第二种观点认为，客户服务终端相当于权利人的雇员，通过电子设备非法占有他人财物，与在银行柜员面前行骗没有本质差别，因此以诈骗罪定性更妥当。第三种观点认为不需要区别诈骗和盗窃，把这两类行为都纳入盗窃罪的范围，如前述加拿大刑法典中的规定。笔者认为，加拿大刑法的作法不具普遍性，将盗窃或诈骗相区分并各自定罪更为合理，为多数国家刑事立法采纳。网络信用卡诈骗虽然具有秘密获取等特点，但其本质仍然是诈骗犯罪。认清这一本质，关键在于明确客户服务终端和用户密码的法律地位。
(一)电子代理人问题
在传统的信用卡诈骗犯罪中，行为人面对金融机构的雇员实施诈骗行为，其行为不难认定。而在网络信用卡诈骗活动中，行为人的行为没有针对任何人实施，似乎是由于机器的“先天不足”导致错误支付，这时，信用卡诈骗行为能否成立呢?这里就提出了电子代理人问题。电子代理人是美国《统一计算机信息交易法》中的概念，它是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施对某个电子信息或履行作出反映的某个计算机程序或者其他手段。(注：郑成思 薛红：“国际上电子商务立法状况”，载《科技与法律》2000年第3期。)在可网上支付信用卡业务中，电子代理人是指直接面对用户，处理信用卡业务的计算机程序或者电子商务交易终端等。电子代理人的性质、行为特点、法律地位对犯罪的成立都有重要影响。
中国大学排名 电子代理人是计算机程序或者机电一体化的设备设施，由其权利人事先设置好需要进行的处理及逻辑条件，交易对方按照要求进行预定的活动，如电子商务网站要求用户正确输入用户名和密码后，经计算机信息系统验证后，才能完成资金支付。电子代理人具有以下特点：(1)电子代理人不是民法和刑法意义上的“人”。民事主体必须具有民事行为能力和民事责任能力，刑事主体包括自然人和法人，电子代理人是计算机程序或者是机电一体化设备设施，不具有责任能力，不能成为民事关系主体或者刑事关系主体。(2)电子代理人的“行为”由其权利人负责。电子代理人是按权利人的要求设计制造的，一举一动都是其权利人的意志的反映，或者得到权利人认可(如认可电子代理人的可能故障、差错等)，电子代理人的“意志”完全来自于其权利人的意志，其可能的各种“行为”为其权利人希望或者默认，电子代理人的行为后果应该由其权利人承担。(3)电子代理人有别于门锁等安全措施。门锁本质上是一种安全保护措施，其作用是对来访者进行准入鉴别，为内部财物提供隔离保护。电子代理人虽然也要识别来访者的身份，但它的作用主要是业务处理，并且这种业务处理具有法律价值，因此，电子代理人的本质是“代为行为”而不是安全保护。
由于电子代理人的以上特征，行为人在电子代理人前非法使用信用卡账号密码，利用电子代理人辨伪能力的不足获取财物的，其行为针对的不是电子代理人而是其所代表的金融机构或商户，同时，也只有金融机构或商户才可能交付财物或者提供服务。也就是说，行为人对电子代理人实施的以上行为，等同于对其权利人实施，其行为属于诈骗行为。
(二)用户密码的法律地位问题
行为人在实施传统信用卡诈骗犯罪时，一般要冒用他人的信用卡和身份证件，欺瞒金融机构职员，才能完成犯罪。在通过电子代理人的情况下，只要信用卡账号、密码通过了计算机验证，犯罪就能顺利实施。通常情况下，信用卡的账号是不保密的，直接压刻在信用卡上，密码则由用户保存，成为用户资金安全的唯一屏障，用户密码在法律上如果能等同于用户签名等身份证明，那么，行为人非法使用他人账号密码就等同于冒用他人信用卡。
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关于用户密码能否具有用户签名的法律性质。一种观点认为，用户签名应当具有用户个人的独特性，而用户密码只是字母或数字的排列，任何人都可以轻易提供完全相同、有效的密码，即用户密码不具有独特性，不能成为用户签名。另一种观点认为，私人密码具有以下特性：(1)私有性。私人密码属个人数据，公民对其私人密码拥有无可争议的专有权，享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥控及披露的权利。(2)唯一性。在自动交易系统中，私人密码结合账号能够唯一地识别出交易者身份。(3)秘密性。由于私人密码的技术特性，私人密码一旦设定和输入，非经复杂的破译程序不可再现，除非本人泄密，他人不得知晓。因此，私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名(电子签名)的功能。(注：孟勤国 刘生国：“私人密码在电子商务中的法律地位和作用”，载《
法学研究》2001年第2期，第104-110页。)笔者赞同把私人密码的法律功能等同于数字签名的观点，虽然任何人都可以提供完全相同的密码，但由于技术上的措施，要知道密码的内容却几乎不可能，因此，用正当手段实际上不可能获得用户密码，当然更不可能使用用户密码，用户密码具有独占性，是一种更可靠的签名，应在法律上认定其具有用户签名的地位。
三、我国相关刑事立法及其完善
我国有关网络信用卡诈骗的刑事立法是《刑法》第196条、第285条、第286条和第287条，但随着我国网络经济的发展，网络信用卡诈骗犯罪变化很大，给我国刑法带来的新法律问题越来越多，主要表现为：
(一)使用信用卡后拒付的犯罪化问题
在传统信用卡业务过程中，由于交易在柜台上进行，或者能够及时取得消费者的签名，因此，使用信用卡后拒付的一般难以得逞。而在网络经济模式和特殊的信用卡法律体系下，行为人以非法占有他人财物为目的在网上消费后拒付的，则往往能完成犯罪。目前在我国这类行为表现得还不是特别明显，但在其他国家已经相当突出且有继续发展的趋势，随着我国经济的国际化发展，这类行为必将在我国大量发生。我国《刑法》中的信用卡诈骗罪只规定了四种行为方式，没有涵盖这类行为。但是，这类行为与恶意透支一样，都是与使用信用卡相关，且由后续的不法行为确定其犯罪性质，都属于信用卡诈骗行为。如果刑法将后者纳入信用卡诈骗罪，而把前者中造成严重后果的以诈骗罪定罪处罚，则既没有充分体现刑事立法精神的一致性，也没有反映这类的行为的特殊性，不利于保护我国信用卡管理制度。
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因此，笔者建议，将使用信用卡后拒付的行为，纳为信用卡诈骗犯罪的一种行为方式，在我国《刑法》第196条的增加一项：“……(五)使用信用卡后拒付的。”
(二)信用卡诈骗行为不应限于“持卡”方式
前文提到曾某虚设信用卡信息伪造信用卡并使用的案件。如果行为人非法设置可用于网上消费的信用卡账户，并进行网上消费或者转账的，该如何处理?根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪的行为对象必须是信用卡，司法解释也没有规定使用非法设置的信用卡账户的行为视同使用伪造的信用卡，以上行为不具备信用卡诈骗罪的犯罪构成，不构成信用卡诈骗罪，同时，刑法其他罪名也不能适用于这种行为，根据我国《刑法》规定的罪刑法定原则，这种行为不构成犯罪。明显，现有立法放纵了这类犯罪。
笔者认为，信用卡的核心是存储在信用卡磁条或者IC卡芯片中的信用卡帐户等信息，信用卡卡片本身价值微不足道，其本质是用户的商业信用。用户使用信用卡，无论是通过使用信用卡卡片，或者是使用信用卡帐户密码，都是用户商业信用的使用，在应用环节上都要由相关人员或者设备验证信用信息的真实性、合法性后，才能享有金融机构提供的信用服务。因此，使用非法设置的信用卡帐户和使用伪造信用卡本质是相同的，都是利用一定的技术手段，骗取金融机构的信用服务，而只是在具体使用的技术手段上有所差别。两种行为的目的、本质完全相同，而只是犯罪手段有所差异，何以就存在罪与非罪的差别呢?这种立法上不应有的区别，是由法律的滞后所造成的。同样，冒用他人信用卡帐户密码，与冒用他人信用卡也只在使用方法上有区别，其实质是相同的，而在刑法处遇上有与上面类似的情况。在实际生活中，使用“无卡”方式的信用卡诈骗犯罪发案率日益升高，造成的危害日益严重，如果不及时修订刑法，对其予以恰当的处理，将严重损害他人的合法利益。另外，有的网络金融结算系统如电子钱包，为了保护用户信用卡信息的安全，给每一位用户的信用卡设置了一个特殊的号码如PIN号码，用户使用PIN号码和密码进行电子商务，以而避免信用卡信息被他人恶意窃取和使用。这种措施虽然增强了用户信用卡信息的保密性，但这种PIN号码密码本身也可能被冒用或者被虚设使用，因此，冒用用户PIN号码密码及使用虚设PIN号码的，也应视作信用卡诈骗行为。
（科教范文网http://fw.nseac.com） 基于以上观点，笔者建议，应当通过立法解释或者司法解释的方式确认，“使用信用卡帐户密码，或者使用由信用卡帐户密码合法产生的信用信息的，等同使用信用卡。”
(三)盗窃他人信用卡并使用的，不应构成盗窃罪，而应构成信用卡诈骗罪
《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，即以盗窃罪定罪量刑。关于该款的规定，我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。在肯定的观点中，有的认为这种情况属于牵连犯，按从一重罪即盗窃罪处罚(注：王作富主编：《刑法》，
中国人民大学出版社1999年版，第319页。)；有的认为盗窃行为是主行为，诈骗行为是盗窃行为的继续，属于从行为，主行为吸收从行为，故按盗窃罪论处(注：陈明华主编：《
刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第508页。)；还有的学者把盗用信用卡等同于盗窃使用印签齐全的支票(注：陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主与法制出版社1995年版，第531页。)。在否定的观点中，有的认为信用卡诈骗行为是主行为，盗窃是辅行为，按照牵连犯的理论，应当定信用卡诈骗罪(注：单长宗等编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第427页。)；有的认为，在盗用信用卡的行为中，根本不能成立盗窃罪，因此不存在盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯问题。(注：刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。)
笔者认为，虽然刑法对这种行为有明文规定，而且司法解释规定：“盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定”，但是这种规定与立法精神和刑法基本理论相去甚远。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 1.行为人盗窃他人信用卡并使用的，实际是盗窃信用卡和冒用他人信用卡两个行为，由于信用卡卡片本身的价值不大，单有盗窃信用卡的行为，根本不能构成犯罪，它只是冒用信用卡的预备行为，当后者构成犯罪时，后者将前者吸收，以信用卡诈骗罪定罪量刑。
2.行为人盗窃信用卡并使用的，不仅侵犯公私财物的所有权，还侵犯了国家对信用卡的管理秩序，将这类行为规定为盗窃罪，明显没有正确反映被害法益的实际情况。其次，行为人非法获取他人财物，最终是使用他人信用卡后才能实现，把盗窃和使用两个行为概括为一个盗窃行为，不符合行为方面的实际情况。再次，信用卡诈骗罪除了没有盗窃罪的最重罪外，其他对应的法定刑都比盗窃罪重，以盗窃罪定罪量刑轻纵了犯罪。
3.盗窃他人信用卡并使用的与偷窥他人信用卡帐户密码并直接使用的，两者行为性质相同，在刑法上应当同样对待。但是，后者只有侵犯个人数据的违法行为和使用该个人数据的行为，根本没有盗窃信用卡的行为，整个行为与盗窃行为迥然不同，把这种行为定为盗窃罪显然不妥。
基于以上理由，笔者认为，盗窃信用卡并使用的，其性质仍然是利用信用卡诈骗，不宜定盗窃罪，建议删除《刑法》第196条第3款的规定。
(四)关于电子资金是否属于财产犯罪的犯罪对象问题
信用卡诈骗罪的犯罪对象是公私财物，在电子商务环境下，信用卡诈骗犯罪往往只作用于被害人帐户中的电子资金，如行为人将他人帐户中的电子资金转入自己的帐户。电子资金能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象，或者说电子资金是否属于本罪要求的“财物”，成为信用卡诈骗罪成立的关键。
有一种观点认为，我国刑事立法和司法解释都没有把电子资金明确规定为财物。因此，电子资金不属于财物，不能成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。笔者认为，电子资金应当属于本罪的犯罪对象，这是因为：(1)虽然我国刑法和司法解释没有明确把电子资金规定在“财物”的范围内，这是因为电子资金应用的时间较晚，尚未被我国刑事立法和司法体系所关注，实际上，在电子商务时代，电子资金已经得到广泛应用，大量的信用卡诈骗犯罪与电子资金相关。如果不把电子资金作为本罪中的“财物”的一种形式，那么，即使行为人给社会及被害人造成巨大的损害，也不能构成犯罪，这将放纵这类犯罪行为。(2)随着社会的发展，刑法上的“财物”概念不断扩展其内涵和外延，并得到司法解释的确认，确认电子货币是本罪“财物”的一种，符合刑法现代化发展的趋势，也必将为刑法立法所采纳。
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