担保物权制度的发展与我国物权法草案(1)(3)

　　第四，关于内容的确定。担保物权的内容的确定，允许当事人通过约定来完成。例如，有关担保的债权、担保的标的物等都是通过合同来约定的。对此类合同，法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如抵押合同，当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上，即要平衡物权法定和当事人意思自治。

　　第五，关于担保物的执行。根据现代动产担保交易法的规定，一旦发生违约，担保物权人即可对担保物同时或者有选择地选择行使各种权利和救济措施，包括占有担保物和不经过债务人的同意而通过自力救济的方式来取得对担保物的占有。但采取这种方式不得损害第三人利益和危害公共安全。[ 2 ]（P270） 当事人可以通过合同约定违约的具体事由，以及违约后担保权人所享有的各种权利，只要这种约定不违反法律的强制性规定， 都是十分有效的。[2 ] （P269）

　　七　非典型担保形式不断发展

　　所谓非典型担保是指在物权法等有关法律规定之外的担保形式。其特点主要表现在：

　　第一，非法定性。在物权法上，采用物权法定原则，物权包括担保物权的类型都是由法律规定的，而非典型担保则不属于物权法所确定的他物权类型，所以总是与物权法定的原则处在矛盾之中，也是一些学者主张物权法定原则缓和的重要理由。

　　第二，它是通过交易惯例所创设并由法院判例所确认。由于物权法规定的物权类型不一定完全符合现实的需要，所以交易当事人在实践中往往会采取一些新的担保形式。这也是有些学者主张物权法定的“法”应当包括习惯法。但是，仅仅由交易习惯还难以确定非典型担保，只有法官判例确认之后才能够逐步确立非典型担保的担保物权地位。这些担保形式通过判例等方式确认，就成为了非典型担保[7 ] .

　　第三，非典型担保类型具有开放性。例如，在德国，非典型担保主要表现为让与担保，让与担保又主要分为如下三种：所有权让与担保、债权让与担保与其他权利（主要是知识产权） 让与担保。在其他国家，非典型担保类型也不完全一样，今后随着经济生活的发展，也可能产生更多的新型担保类型。

　　当然，非典型担保类型除了与物权法定原则存在矛盾之外，还存在其他方面的缺陷。一是缺乏必要的公示手段，例如，让与担保一直欠缺统一的公示机关和公示手段，由此给债务人的其他债权人带来很大的不利。二是由于其缺乏必要的公示手段，所以还存在与其他权利相冲突的问题，以动产让与担保为例，动产之上可能存在动产抵押、甚至留置等负担，从而发生多个担保物权冲突的情况。在破产清算时，对于让与担保的所有权人应当减弱其效力，不同于物权法中的一般所有权。三是不能保障法制的统一，尽管非典型担保可以填补物权法定所带来的僵化后果，增加了担保法的弹性和灵活性，但同时也可能会造成法律不统一、法官缺乏明确的裁判标准等后果。因为有的法官可能会坚持物权法定原则，拒绝接受非典型担保的效力，但有的法官可能会承认其效力，这样就可能会造成法制的不统一。非典型担保集中在动产担保和权利担保中，而对不动产担保方式，各国并没有太多的发展。

　　由于非典型担保构成各国担保制度的重要组成部分，而非典型担保在法律渊源上多表现为判例法。所以，仅仅凭借成文法的规定很难完全了解一国的担保制度全貌。当然，非典型担保如果没有为法律所承认，还很难说形成为一种法律承认的物权。

　　上述担保物权发展的趋势，既表明担保物权随着市场经济的发展而不断发展，也表明担保物权也是物权法种最活跃的一种权利，与经济生活最为密切。所以，在坚持物权法定原则的同时，应当考虑到担保物权的发展，而适当为担保物权的发展留下成长的空间。另一方面，由于担保物权的规则与资金融通、债权保障联系在一起，所以具有很强的国际化特征，在全球化的背景下，物权法应该尽可能注意到担保物权的发展趋势，将一些新的担保方式，经实践证明的、成熟的担保物权制度纳入到我国物权法当中。此外，由于现代的担保以金融活动为中心而展开的，这也决定了我们在设计担保物权时应尽可能从保障我国金融安全、促进资金流通建立一整套担保物权的体系。

　　我国物权法草案适应上述担保物权发展的需要以及经济全球化和融资的需要，尽可能地扩大了可供担保的财产的范围，使当事人享有更多设定担保物权的选择权利。当事人选择担保的余地越大，越表明这种制度更符合社会发展的需要。具体来说，物权法草案增加了如下几种担保物权类型：一是规定了动产抵押制度。物权法草案第202 条规定：企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、半成品等动产，以及船舶、飞行器、交通工具可以抵押；这不仅规定了动产抵押，而且对于动产抵押的范围也规定的比较宽泛。二是规定了在建建筑物抵押。物权法草案第202 条规定：正在建造的建筑物可以抵押。对在建建筑物抵押的承认，就是明确按揭为物权的一种。这就解决了房地产开发中所遇到的一个难题。三是规定了浮动担保。物权法草案第204 条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现 抵押权时的动产优先受偿。”这就规定了浮动担保形式。四是规定了收费权质押。物权法草案第244 条规定：公路、电网等收费权可以出质；收费权质押是指以公路、电网等的收费权出质，在债务人不能清偿债务时，担保权人可以执行出质人收费的权利。现在我国许多地方都在大搞基础设施建设，但财政投入缺口很大，需要大量的融资，可是到银行贷款又缺乏有效的担保手段，从而很难找到一种合理的融资手段。有了收费权质押，就可以在一定程度上缓解“找担保难”的问题。

　　通过规定这些新的担保形式，反映了我国物权法草案密切重视、并借鉴国外在有关担保物权方面的立法趋势，从而使我国的担保物权制度能够立足于中国实际，更好地为我国社会经济生活服务。

　　当然，在规定这些新型的担保物权同时，还应当借鉴国外的立法经验，规定一系列配套措施，使这些担保形式能够很好地发挥作用。例如，尽管我国规定了浮动抵押，此种抵押需要以整个企业的财产作抵押，但在目前我国登记制度处于分散状态下，目前还没有一个统一的机关可以统一办理企业的财产抵押登记，国外以建立中央登记机关来办理产权登记的方法是值得我们借鉴的。另外，草案规定了动产抵押，但是目前仍然缺乏完善的抵押登记制度，能否采用北美通过计算机描述性的登记方法来满足动产抵押的登记公示要求，还需要进一步的研究。此外，担保物权类型处在不停的发展中，如能否在物权法草案中规定应收账款抵押、收费权质押等都是值得研究的问题。

　　注释：

　　[1]谢在全。 动产担保制度之最近发展[A] . 跨世纪法学新思维[C] . 台北：法学丛刊杂志社，2006.

　　[2]中国人民银行研究局等。 中国动产担保物权与信贷市场发展[M] . 北京：中信出版社，2005.

　　[3]高圣平。 动产抵押制度研究[M] . 北京：中国工商出版社，2004.

　　[4] Ronald C. C. Cuming， The Internationalization of Secured Financing Law ： the Spreading Influence of the ConceptsUCC， Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law， Essays in Honour of Roy Goode [C] .Oxford ：Clarendon Press ，1997.

　　[5]王泽鉴。 动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得[A] . 民法学说与判例研究（第一册） [M] . 北京：中国政法大学出版社，1998.

　　[6]史尚宽。 物权法论[M] . 北京：中国政法大学，2000.

　　[7]梁慧星。“日本现代担保法制及其对我国制订担保法的启示”[A ] . 民商法论丛（第3 卷） [ C] . 北京：法律出版社，1997.

　　[8]A. L. Diamond ，A Review of Security Interests in Property（DTI HMSO 1980） ，p9.

　　[9]苏合成。 英美全面业务抵押制度研究[M] . 北京：北京大学出版社，2004.

　　[10] [日]我妻荣。 债权在近代法中的优越地位[M] . 王书江，张雷译。 北京：中国大百科全书出版社，1999.

　　[11]舒　眉。 资产证券化：诱惑和困惑[N ] . 南方周末，2006- 04 - 20.

　　[12]高圣平。 美国统一商法典第九编导读[A] . 美国统一商法典及其正式评述（第三卷） [M] . 北京：中国人民大学出版社，2006.

　　[13]高圣平。 动产担保交易制度研究[ R] . 北京：中国人民大学法学院博士后流动站出站报告（2004） .

　　[14]Ronald C. C. Cuming， The Internationalization of Secured Financing Law： the Spreading Influence of the Concepts UCC， Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law， Essays in Honour of Roy Goode[C] .Oxford ： Clarendon Press ，1997.

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