现行专利权质押制度中的不足与批判(1)(2)
2015-09-26 01:01
导读：抵押权和质权的区分标准，各国不一，但大都以两种标准为之：（1）以客体为动产还是不动产来区分（2）以移转占有还是不移转占有来区分。[11] 我国《
抵押权和质权的区分标准，各国不一，但大都以两种标准为之：（1）以客体为动产还是不动产来区分（2）以移转占有还是不移转占有来区分。[11] 我国《担保法》采用的是第二种方法，以是否转移占有作为区分标准。学说和立法一般将权利质押作为与动产质押平行的质押之一种，但权利质押的成立方法、实行方法与动产质押差异不少。史尚宽先生认为“（权利质权）解释上虽尚为一种质权，然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权（注：即指知识产权）为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，也无不可”。[12] 笔者也同意这种看法。因为随着经济和信用的发展，有的质押是不转移占有标的物的，比如股票、知识产权中财产权的质押等，他们的公示方法是登记，而不是像有的学者所称的“转移占有权利证书”。[13] 股票无纸化，不存在实物状态，无法转移占有；关于知识产权的质押问题，各相关的法规规章均规定为“登记”[14] .从是否转移占有以及公示方法，专利权质押无疑更接近抵押。 孳息的收取是抵押与质押的另一个区别。专利权的孳息是许可他人使用而获得的许可使用费。但许可使用费不能像动产质押中动产的孳息那样由质权人直接收取[15] ，而是作为质押物的一部分起到担保作用，“应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。[16]
第三，专利权出质后，出质人仍有继续使用权，这还是因为知识产权的设质和让与与一般的权利质不同，不会因设质而丧失其使用权。“就质权人言，依民法之质权非为用益权之本质，质权人亦不因质权之设定而当然取得质权标的物之使用权”[17] .并且专利权人有实施专利的义务，不论是自己实施还是许可他人实施。但专利权出质后，出质人仍享有专利权，但此时专利权上已有质权的负担，未经与质权人协商同意，不得转让或许可他人使用[18] ，这样就应该由出质人继续利用。出质人仍可利用质权标的物，这也是类似与抵押权的规定。 因为名称大多是约定俗成的，为避免一些无意义的成本的付出，笔者在本文中仍采“专利权质权”的提法。但笔者认为有必要特别指出专利权质权的特殊之处，以便更好的完善专利权质押制度。 专利权质押的效力范围 专利权质押的效力范围，包括专利权质押所担保的质权范围和质押效力所及的标的物的范围[19] .根据《担保法》第67条，专利权质押担保的质权范围可由当事人双方约定，没有约定的，应包括主债权及利息、违约金、损坏赔偿金和实行质权的费用。[20 ]因法律对此规定的比较完备，笔者将主要讨论专利权质押效力所及标的物之范围。它不同于专利权质押标的的范围，它是指出质专利权的财产权因质权效力而影响的范围。一般动产质权的效力范围包括标的物的从物、孳息、代位物等，但专利权有其独特复杂之处，下面就现行法上未明确之处、疏漏之处或是有争议的问题进行讨论。 首先，专利权出质前的许可是否为专利权质权的效力所及？许可行为没有延续到质押期内的，自然不为质权效力所及。但许可实施行为延续至质押期内，此时出质人所获取的许可使用费是否是质权效力所及？赞成者和反对者皆有之。笔者认为，应尊重当事人的意思。若当事人没有约定时，应分情况讨论。从设定质权的目的看，主要是担保主债权的实现，促进资金的融通，若出质人就是债务人时，将其所得的收益提前清偿债权或向第三人提存，对债权人或是对债务人并无不利。若出质人是债权债务关系外的第三人时，若将出质前许可他人实施而在出质后所得的许可使用费用于提前清偿债权或向第三人提存，则对该出质人有失公允。因为履行期尚未届满，债务人能否履行义务还处于不确定的状态，若届时债务人履行了债务，自然就解除了解除了出质人的负担。否则，该 出质人现给付该许可使用费给债权人，一是使真正债务人怠于履行债务，二是出质人还会向债务人追偿，增加交易成本，三是出质人还会损失一些期限利益（如利息等）。因此，若立法对此作出细致的规范，将有实际意义。 前一问题是关于质权的效力是否及于特定的出质前的行为，而这一个问题是关于质权的效力是否及于出质后的行为或事实。专利权出质后，专利技术的后续改进技术是否落入质权的效力范围，这是质权效力中一个大问题。专利制度是鼓励技术改进和创新的，而现实中对某项专利的改进发展也是常见的。一般来说，后续改进可以是专利权人所为，也可以是专利权人以外的人所为。后续改进大体上产生以下两种后果：
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） （1）改进是量变而非质变的，仍以原专利技术为主要特征；
（2）改进是质变的，形成一个独立的技术方案。 对此，我们认为首先还是应当尊重当事人的意思。如果没有约定，应分情况讨论。
第一，后续改进如果是出质人以外的人所为，不论改进的结果如何，质权的效力都不能及；
第二，后续改进如果是出质人所为，并且该改进没有新突破，是可以为质权效力所及；
第三，如果后续改进有了质的突破，则无论改进是谁作出的，都不应为质权效力所及。 专利权质押对当事人的效力 如前所述，专利权出质后，出质人仍有继续使用权，但其专利权已成为有负担的权利，该权利的行使受到限制。《担保法》第80条规定，只有经出质人与质权人协商同意后，才能将出质的专利权转让或许可他人使用。但该规定只针对转让和许可，而对于专利权的放弃却没有规定，这不能不说是法律上的漏洞。我国专利法47条规定，因专利权人未按规定缴纳年费或是以书面声明放弃的方式，专利权在法律保护期限届满之前而终止。此时专利权人的单方行为就可能危害到债权人的利益，使专利权质押落空。 这方面，笔者认为可以参考《台湾民法典》第903条的规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使之消减或变更”，以及《日本专利法》97条第1款规定，专利权人在得到质权人的承诺下，方可放弃其专利权。这样即可以限制出质人的处分行为，又不过于严苛。前面谈“评估”问题时，曾提到了专利权的经济寿命。现代科技发展迅速，产品（特别是高科技产品）的生命周期大大缩短。如果一项出质专利权的经济价值在质押期间已大大减损，甚至可能接近于零，此时若再让专利权人缴纳费用维持专利，是低效益、不经济的。还不如让专利权人放弃专利权，再另行提供担保，这样也有利于债权人。 当然还应考虑到，在质押期间，专利权因非当事人的原因而消灭，如因专利局撤销、因专利复审委员会的无效宣告、或因诉讼程序而消灭。笔者认为，这种情况下的处理方式应与前一情况不同，专利权人在其专利权丧失后，不必对原质权人再另行提供担保，因为专利权人主观上并无过错。当然如果能证明专利权人恶意或过失，比如，在出质前已出现专利权的权属纠纷、他人提出了无效申请等情况，但专利权人隐瞒事实、未告知债权人，仍与之订立了质押合同，这样出质人应当对债权人承担法律责任。 当然法律的漏洞是存在的，关键的问题是我们应该如何对待它。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 参考文献：
1 参见《德国民法典》1274条，《瑞士民法典》899条，《日本民法典》362条第2款，363条。
2 有人认为获得奖励权属于财产权，可见李开国著《民法基本问题研究》，北京：法律出版社，1997年版，页404.但笔者不这样认为，新《合同法》第328条规定“完成职务技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利”。这很显然将职务技术成果的精神权利归属于完成人。当然完成人若将取得的奖励后再为担保行为，就不属于本文所讨论的问题了。我们认为无论专利权人因其专利权而获得奖励还是职务技术成果完成人的奖励与报酬随表现为一定的财产，但实际上与荣誉、名称联系在一起，具有人身权的性质，不适宜出质。
3 郑成思《知识产权若干问题再析》，《知识产权》1997年1期，页43。
4 根据我国1993年生效的修订的《专利法》45条规定，发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均从申请日起算。而我国1985年《专利法》第45条规定，发明专利权的期限是15年，实用新型和外观设计专利权的期限是5年，自申请日起算期满前专利权人可申请续展3年。
5 李军《专利权质押的法律问题》，《人民司法》2000年5期，页37以下。
6 《专利法》第13条。
7 谢在全先生也持相同的观点，在他的《民法物权论》（发行人：谢在全，（台）民国84年修订版，页337）写道“又专利申请权，依专利法第7条之规定，具有让与性，故亦得为质权之标的物。惟专利法对于让与之方法，则无规定。”
8 史尚宽《权利质权之研究》，载邓玉波主编《民法物权论文选辑》，五南图书出版公司（台），民国73年版，页896。
9 见日本特许法45条，台湾专利法49、50条。参见庄滕荣、黄碧芬《白话六法3：民法物权、亲属继承》，发行人：杨荣川，发行所：书泉出版社，（台）1995年，页141。
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10 同注5，页37。
11 参见郑立、王作堂主编《民
法学》，北京：
北京大学出版社1995年版，页234。
12 同注8，页866。
13 史尚宽先生也认为“专利权证书本身则非表示权利，股故理论上不应以交付证书或转移占有等要物行为为必要”。同注8，页897。
14 见《著作权质押合同登记管理办法》第3条，《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条，《企业动产抵押物登记管理办法》第18条。
15 见《担保法》第68条。
16 《担保法》第80条。
17 谢在全《民法物权论》，发行人：谢在全，（台）民国84年修订版，页343。
18 《担保法》第68条。
19 同注17，页338。 20 注意：不包括质物保管费用，因为如前所述专利权质押不转移占有该专利权，只是进行登记，故无保管费用一项。
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