劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干(2)

　　二、劳动者单方解除劳动合同与用人单位商业秘密的保护

　　劳动关系与商业秘密的保护有着密切的关系，现实中的劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁业约定而引发劳动争议案件较为常见，单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要的话题。如何正确处理好单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系，同样也涉及劳动者与用人单位双方利益关系的协调与平衡问题。

　　1、单方解除劳动合同与商业秘密保护的关系

　　我国《劳动法》第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。此条文规定了劳动者单方解除劳动合同违反保密约定的保密义务，是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。由于我国《劳动法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的劳动者掌握或了解用人单位的技术信息或资料，如果不规定保守商业秘密的事项，劳动者就可能带着用人单位的商业秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人单位商业秘密，或截留用人单位的经济利益。为维护用人单位的合法利益，我国《劳动法》和《反不正竞争法》都对商业秘密保护都作了具体规定。在“知识经济”时代，拥有知识，掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决定性因素。市场经济的竞争，说到底还是人才的竞争。一个掌握关键技术或商业秘密的劳动者因单方解除劳动合同而流失，将会给企业造成重大损失，有时甚至会导致企业破产。通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护，对于企业的生存和发展至关重要。用人单位在签订劳动合同时可依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁止问题达成协议，若出现掌握商业秘密的劳动者单方解除合同后泄露商业秘密造成重大损失，或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的企业而降低其市场竞争力的情况，用人单位就可依劳动合同中约定的保密条款，运用法律武器来保护自己的合法权益。

　　2、商业秘密的界定与权属

　　在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别，这就为商业秘密的保护带来了困难。如何认定商业秘密？如何界定商业秘密的权属？实践中存在一定的难度。在许多争议和纠纷中，劳动者都提出：我掌握的信息归我自己所有。劳动者在工作中学习、掌握的一般性知识、经验和技能，是其多年积累的结果，成为其人格权的一部分，不属于商业秘密。如果将这些也作为商业秘密处理，势必会侵害职工或雇员的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般性知识、经验、技能与商业秘密的界限？笔者认为，可以先对商业秘密作出界定，商业秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般性的知识和技能。我国《反不正当竞争法》第10条指出，商业秘密是指不为公众所悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。商业秘密必须具备下列条件才能认定为商业秘密：一是不为公众所悉，即该信息具有秘密性，该信息不能从公开渠道直接获取且处于秘密状态。二是能为用人单位带来经济效益，即具有财产价值。三是具有新颖性，不能是同行业中现成的普通的信息。四是具有实用性，即商业秘密能在工业或商业活动中使用，并能创造出积极的效果，实现其经济上的价值。五是经用人单位采取合理的保密措施。在商业秘密内容界定的宽窄问题上，应充分考虑劳资双方的利益平衡。此外，商业秘密的合法控制人可能是单一主体，也可能是共同主体。如何界定商业秘密的权属的确很难，最好的办法是在签订劳动合同时事先约定商业秘密保护的范围和商业秘密的权属。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
 
　　3、劳动者遵守保密条款代价的确定

　　商业秘密不同于商标、专利和著作权，商标、专利和著作权是法律独占，靠法律、法规来保护；而商业秘密是事实独占，只能靠保密来保护。世界各国立法中都只能通过民法、劳动法和反不正当竞争法来进行保护。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人商业秘密的有关事项”。本条规定了劳动合同中劳动者保守用人单位商业秘密的内容，但对用人单位是否要因劳动者保守商业秘密支付代价的问题未作出规定。随着知识经济的发展，企业间的市场竞争越来越普遍，尤其是电子信息行业对商业秘密保护的约定更为常见，但因我国《劳动法》对此规定较为原则，实践操作时遇到许多困难。劳动部在[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第二部分中规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。在劳动关系存续期间，劳动者在用人单位领取劳动报酬，其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实义务的内在要求，是劳动者应履行的劳动附随义务之一。若单方解除劳动合同后，对于原劳动合同中约定商业秘密或竞业禁止的条款，用人单位不支付相应的代价时，原合同约定的保密条款是否还有效？如何确定单方解除劳动合同后劳动者遵守保密义务的代价？通过签订劳动合同时约定保守商业秘密和竞业禁止条款保护用人单位的商业秘密，从而达到保护用人单位的经济利益这一目的，是以限制甚至是牺牲劳动者的劳动就业权、择业自主权为代价的。当代社会各行各业的专业化分工日趋细密，劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制，在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职，就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁业条款的同时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁业的承诺和行为，这样才是公平合理的。劳动就业权、择业自主权是宪法、劳动法赋予劳动者生存权、劳动权的基本构成部分。劳动者保守商业秘密、遵守竞业禁止约定和用人单位支付代价的履行，应贯彻用人单位支付代价在先原则。也即是说，只有用人单位在支付了相应代价后，劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止条款的义务。关于补偿代价的确定问题，既然立法可以通过合同的形式来保护用人单位的商业秘密，就应让劳动者和用人单位在签订劳动合同时从协商和谈判中去寻找权利和义务的平衡点，补偿代价也应考虑利益平衡度的问题，要使劳资双方的利益能够达到一种和谐状态的平衡。法律、法规只能规定经济补偿代价的下限，而不宜对其他内容作具体规定。

　　4、竞业禁止条款的法律效力和认定标准

　　劳动者单方解除劳动合同后应当履行合同约定关于保守用人单位商业秘密的保密义务，虽然从理论上是可行的，但实践中却困难重重。究其原因，一是商业秘密的范围很难界定；二是虽然约定了劳动者保守商业秘密的义务，但劳动者解除劳动合同的再就业，并向新的用人单位披露有关商业秘密，原用人单位无法知晓；三是因为商业秘密具有秘密性，离职劳动者和新的用人单位对商业秘密的使用，从表象上根本无法观察出来。为解决上述问题，用人单位除约定保密条款以外，还同时与劳动者签订竞业禁止限制协议，谋求彻底保护商业秘密。竞业禁止合同的法律效力应从合法性和合理性两方面标准来认定。所谓合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求；所谓合理性是指合同约定对受限制的离职劳动者和加以限制的用人单位双方的利益保护都应公平合理；只有合法性和合理性相结合才能构成有效合同，才具有法律效力。劳动合同中的竞业禁止条款应当符合下述标准：一是适用竞业禁止条款约定保护的技术信息和经营信息，不能搞“两个凡是”，即“凡属于我公司生产，经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不准插手。”判断是否属于约定保护对象的标准，应该主要支持社会标准，即以同行业竞争企业的眼光，来判断有关信息是否属于重要的商业秘密。二是竞业禁止条款约定保护的商业秘密应是标准的、使合同有效的可保利益。三是竞业禁止条款适用的主体应有明确的界定，对临时工和普通劳动者不应限制，而只能适用于高级研究人员、技术人员、经营管理人员、财务人员和机要人员等掌握或可能掌握商业秘密的劳动者。四是明确约定离职职工不得与原用人单位竞争的合理领域。五是明确约定竞业禁止的时间。我国劳动部、国家科委有关通知、意见规定的期限不得超过3年，这是竞业禁止期限的最长时限，但审判实践中发现有许多劳动合同一律将此内容定为3年显然不妥，应当根据商业秘密的内容和行业规律考虑时间长短之确定。总的标准是在劳资双方利益关系之间协调与平衡达到合适的“度”。六是明确约定离职职工在何地域范围不得与原用人单位竞争。七是明确约定在竞业禁止的同时，用人单位对劳动者的经济补偿标准和金额。符合上述标准的竞业禁止才具有法律效力。

　　参考书目：

　　冯彦君著：《解释与适用-对我国<劳动法>第31条规定之检讨》，发表于《吉林大学社会科学学报》1999年版，第2期，第44页。

　　王全兴著：《劳动法》，法律出版社1997年版，第557页。

　　孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，中国法制出版社1999年版，第175页。

　　张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第433页。 

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