信息网络传播权的法律规制与制度完善(1)(2)
2015-10-18 01:41
导读：《条例》对于信息网络传播权所包含的技术及关联问题进行了详细的规范，在条文的数量上甚至超过了对权利本身的关注。具体说来，包括以下几个方面：
《条例》对于信息网络传播权所包含的技术及关联问题进行了详细的规范，在条文的数量上甚至超过了对权利本身的关注。具体说来，包括以下几个方面：(1)明确界定技术措施和权利管理电子信息，为两种法益提供侵权法保护。第26条所下定义反映了国际上的通行做法，第4条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”第5条规定，故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品，均构成侵权。(2)规定了规避技术措施的例外。包含：为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；国家机关依照行政、司法程序执行公务；在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。(3)规定网络服务提供者的协助义务。即著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名 （名称）、联系方式、网络地址等资料。同时，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。(4)规范了“通知与反通知”的避风港程序。第14-17条的规定较为详细地描述了该程序运用时应该提供的材料和责任的分担。(5)规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时的免责条件。(6)规定网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供时的免责条件。(7)规定了网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品时的免责条件。(8)规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时的免责条件。即在接到权利人的通知书后，上述服务提供者依法断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。 (9)规定错告赔偿制度。即因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
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上述规定可操作性强，立法的细化有助于保护权利人的信息网络传播权，推动网络服务行业走上法治化轨道。但是也存在着不少问题，主要包括：(1)没有规定与信息网络传播权密切相关联的数字化复制行为，特别是对于临时复制缺少规则限定。网络技术的发展呼唤着对该种基础性的行为予以法律性质的判断，为复制权提供数字时代的保护和限制。(2)没有明确限定技术措施的保护范围，在技术措施保护的限制上，缺乏原则性条款，既没有对攻击性技术措施予以禁止，也没有表达技术措施保护和公众表达自由、接触作品自由的关系。(3)没有规定权利管理电子信息保护的限制途径。(4)没有规定P2P网络服务提供者的技术特征和法律责任及其免责条件。
三、信息网络传播权的制度完善
综观以上的分析，我们认为，信息网络传播权的法律规制已经起步但仍有进一步完善的空间，许多问题还需要在法律上进行清晰界定。“因特网和全球数字化网络带来的版权法重塑的困难并未被充分表达”(13)技术的发展、各国数字化版权立法的最新进展均要求紧密跟踪最新的技术和法制发展动态，为公众利用作品和保护版权人的利益提供切实可行的规则。法律的完善可以分为两步走：第一步，将《著作权法》的第二次修改提上议事日程，对那些不便在行政法规中予以规范的内容进行规制；第二步，修改《信息网络传播权保护条例》，完善有关的制度规则。对此，具体分析如下。
第一步，在《著作权法》的第二次修改中应该增加和修改的条款包括：
1.在总则中增加原则性条款，包括：(1)禁止滥用著作权（权利不得滥用原则）。因权利人滥用权利给他人造成损害的，应承担赔偿责任。(2)权利人行使著作权，不得损害公共利益（维护公共利益原则）。 (3)本法依法保障消费者在现实空间和网络空间获得信息的各种权益（消费者权益保护原则）。(4)著作权的设立和行使，不得阻碍技术创新（创新原则）。(5)对于权利人依法享有的著作权，非基于社会公共利益目的并根据法律、法规的明确规定，不得予以限制（权利保护与权利限制原则）。
内容来自www.nseac.com 因为原则性条款在大陆法系得到了一贯的重视。在法官的自由裁量权限受到严格限制的情形下，运用原则性条款至少具有三个方面的意义：其一，成为整部法典的基本指针，体现法律的指导思想，贯穿法律的始终，使得法律形成完整的体系。其二，增加法律的前瞻性。在法律落后于社会现实的法制反应模式中，原则性条款可以表达立法者的基本观念和认识，为法律的今后发展指明方向。其三，为解决实际问题提供依据。法律原则有效地构筑起“建设性模糊”(constructive anlbiguous)，为实践中法官找法失败后适用“一般规则”提供了便利。在我国的《知识产权法典》尚付之阙如的背景下，在《著作权法》等单行法中增加一般原则的规定相当必要。实际上，《合同法》、《担保法》等民事法律中均有一般条款，《著作权法》由于与科学技术密切相关，变化更为繁杂，所以更需要一般原则性条款的支持。
2.修改第10条复制权的定义。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍或其它方法直接、间接、永久或暂时制作等方式生成一份或多份的权利。
因为复制权正在拓展之中。数字技术的发展增加了理解复制权的难度。信息网络传播权的重要前提是数字化复制，其综合性特征还决定了在信息网络传播中会大量存在数字化复制。将“永久的”和“暂时的”复制均纳入复制权的范围，虽然会扩展权利人控制权的范围，但是只要辅之以必要的限制，也可以实现权利人利益和社会公众利益的平衡。
3.修改第22条，增加一款。“上述规定第（一）——（八）项、第（一二）项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。具体条件由法律法规另行规定。”
理由是《条例》有很长的篇幅重述《著作权法》有关权利限制的内容，实际上是立法资源的浪费。所以，不如在《著作权法》中明确规定，《著作权法》的诸多限制条款同样适用数字环境下的复制权和信息网络传播权，只是某些例外授权法律法规另行述及。这样，《条例》也就可在《著作权法》的授权下，重点进行有针对性的立法。
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4.在权利的限制中增加一条，“本法对著作权权利的限制，只适用特定情形，不能与受本条例所保护信息的正常使用相冲突，并不能不合理地损害权利人的合法利益。”
当前各国在合理使用一般条款上主要有三种做法：第一种做法是在立法原则和立法宗旨中阐释合理使用的一般价值。例如美国学术界普遍认为，美国宪法第一修正案保障言论和出版自由的首要目的，是为了促进信息的自由流动。版权条款也是宪法的一部分，并且其目的，在很大程度上讲，就是通过人们提供接触版权材料的渠道来促进言论自由(14)。虽然“将这些法律适用于版权仍处于摸索阶段，但是，任何东西都不能阻止将其纳入法律范围。”(15)在我国，在《著作权法》规定滥用权利原则和消费者保护原则，就是借鉴该原则条款的有益尝试。第二种做法是美国版权法第107节对合理使用一般判断标准的规定。美国版权法规定的判断合理使用的一般标准包括使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量和质量在版权作品整体上所占的分量以及使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。但是，“传统的判断标准在互联网时代受到挑战，包括使用目的和市场影响因素等合理使用条件的消失和淡出，使得可将互联网下的合理使用的合理性判断标准缩小为使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错（即是否恶意或故意），符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。”(16)在这种情况下，立法很难抽象出经得起实践检验的合适的标准条款，所以将其留给未来司法实践中灵活运用，将更为妥当。第三种做法是《伯尔尼公约》所规定的，为TRIPS协议和WIPO两个“互联网条约”所肯定的“三步检验法”，也即是对权利的限制必须：A、只适用于特定情形；B、不能与作品、表演者或录音制品的正常使用相冲突；C、不能不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法利益。由于“三步检验法”是“衡量在网络环境下设定的权利限制是否适当的一个总的标准”(17)，因此，在我国的立法中应该有其一席之地。
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5.修改第23条，增加一款，规定“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”
在《著作权法》业已规定基于义务教育的法定许可之情形下，《条例》又单独规定网络环境下的义务教育法定许可，实际上也是立法浪费，并且《条例》通过增加条件限制该类法定许可，以低效力法规限定高位阶的法律，不符合“法治原则”。所以，直接在该条增加一款，确定相应的条件，更为合适。
6.在权利的限制中增加一条，规定“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者可不经权利人的同意，但应支付报酬。”
法律是利益的调节器，为缩减“数字化鸿沟”，实现地区发展平衡和减少农村地区数字化消费成本，《条例》确立扶助贫困的法定许可，是很有见地的制度创新，但是在条件设置上畏缩不前。考虑到《条例》效力的低层次性，在《著作权法》中直接以“法定许可”的形式予以规范。
7.修改第33条，增加网络转载、摘编的法定许可，规定“网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品，除著作权人声明或者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网络服务提供者予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为。”
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确认网站摘编、转载部分作品构成法定许可具有合理性：(1)我国著作权法第32条第(2)项规定，一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载；(2)网络环境下，肯定转载、摘编的法定许可，有助于实现著作权人与社会公众对信息获取权益的平衡；(3)网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上，与报刊杂志社等的功能相同，他们都是传播作品等信息产品的媒介，他们的法律地位应当相等；(4)著作权人通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的著作权法保护，法定许可对著作权权利行使不会造成实质性影响；(5)在司法实践中，这种机制可以大量减少网络著作权纠纷，至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的那些纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源，更重要的是该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展，律师们也可以在诉讼外大显身手。《条例》限于效力层次，没有规定网络转载、摘编的法定许可，这可以理解，但《著作权法》修改时应表明明确的立场。
第二步，完善《信息网络传播权保护条例》，主要包括：
1.体例结构略作调整，将第4条移至第12条之前，第5条放在第12条之后，集中规定技术措施和权利管理电子信息的保护和限制。
体例体现了法律的严谨，同时也便利阅读者和解读者利用体系形成的张力了解制度的架构和法律的精神。《条例》将技术措施和权利管理电子信息置放在信息网络传播权的含义之后，远离相关的权利限制，产生理解上的弊端：其一，使人误认为存在技术措施权和权利管理电子信息权；其二，无法正确凸现权利保护和权利限制的平衡精神和利益分享理念。基于此，可将技术措施保护及其限制、权利管理电子信息保护及其限制集中规定。
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2.增加数字化复制的内容，包括：(1)数字化复制，是指网络用户对通过信息网络传播的作品等客体进行的临时性复制和永久性复制。(2)网络用户以营利目的对通过信息网络传播的作品等客体进行数字化复制的，应当经信息网络传播权人的许可，法律或者本条例另有规定的除外。(3)未经信息网络传播权人的许可，网络用户不得将明知未经许可的数字化复制品进行出借、出租、出售、陈列、展览、再上载或者以其他形式提供给他人进行使用，法律或者本条例另有规定的除外。
在《著作权法》已经肯定复制权包括数字化复制的前提下，在《条例》中增加有关数字化复制的规定及其限制很有必要。
3.删除第6条和第8条，增加关于数字图书馆的权利限制条款，包括：(1)公共图书馆通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的已经发表的作品，可以不经权利人同意，并不需支付报酬，但该阅读系统不得提供复制功能，并能有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播；(2)除著作权人事先声明不许使用的外，公共图书馆符合下列条件的，可以不经其许可，通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利：（一）提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上；（二）阅览系统不提供复制功能；（三）阅览系统能够准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。
图书馆在国家文化发展中起着非常重要的作用，它是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径。但是我国经济、文化发展的不平衡导致各地的图书馆建设良莠不齐。加快数字图书馆的建设是解决图书馆经费短缺问题的一条十分可行的途径之一。我国已于20世纪90年代启动数字图书馆建设工程。数字图书馆较之传统图书馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势，肯定某些情况下数字图书馆复制权和传播权中的合理使用和法定许可有助于数字图书馆建设事业和提升全民族文化素养。但是，由于数字图书馆里的图书是虚拟的，“图书内容一旦在互联网上传播，它将摆脱任何束缚，任何人都可以很容易的获得”，(18)所以，在数字图书馆建设中，一旦数字图书馆利用作品超出法定的范围，则取得作者授权是必要的，不应该认定为可以适用合理使用和法定许可。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 4.增加对技术措施保护的限制性原则描述：“本条例所保护的技术措施受到下列条件限制：（一）不得设置攻击性技术措施；（二）不得超出制止侵权行为所必须的限度；（三）不得违反法律和社会公共利益。”
为技术措施保护设置一般限制条款，具有两个方面的重要意义：其一，宣示功能，表明利益的分享；其二，实际裁判功能，因为禁止攻击性技术措施等均是裁判规范，有助于法官正确理解和适用法律。
5.将权利管理电子信息的保护和限制分开规定，删除第5条第（一）项“但由于技术上的原因无法删除或者改变的例外”，增加一条，“在符合下列条件的情形下，行为人可以删除或者改变权利管理信息：（一）国家机关、国家机关工作人员和经合法授权的其他组织为调查、保护、情报收集或者为识别和指明政府部门计算机、计算机系统、计算机网络的弱点所进行的活动；（二）进行模拟信号传输的广播电台、电视台在播放作品时，为防止违反本条例采取的措施没有技术上的可行性，或者会造成节目提供者承受不合理的经济负担；（三）其他可以删除或者改变权利管理信息的情形。”
《条例》没有详细规定权利管理电子信息保护的限制规则，将其与权利保护规定揉和在一起并不合适，因此有必要借鉴外国立法例，对此做出规制。
6.规定P2P网络服务提供者。“在符合下列条件的情形下，网络服务提供者可以应网络用户要求在其目录服务器中提供搜索索引服务：（一）网络服务提供者实际不知道或者没有意识到侵权行为的发生； （二）在收到权利人符合本条例规定的侵权通知后，网络服务提供者已立即停止对该信息提供搜索索引服务。”
我国还没有明确禁止、限制P2P网络的规则，在《条例》的修改完善时有必要予以规范，理由在于：其一，网络服务提供者在点对点传输中有可能侵犯信息网络传播权。其二，明确网络服务提供者在点对点传输中的注意义务，既可以充分保障权利人的利益，又可以促进点对点传播产业发展和维护最终消费者的利益。
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7.可考虑根据网络的实际特征规定以下默视许可条款：(1)侵犯信息网络传播权之后，权利人仅要求侵害人按照规定支付许可费用的，在侵害人支付合理费用后，应推定权利人许可其继续在网络传播该信息。(2)版权人通过BBS平台、博克传播作品，在权利人未作出明确予以反对的申明时，推定其默视许可具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品，传播者不必向权利人支付报酬。(3)版权人一旦许可报刊、杂志社传播其作品，在权利人未作出明确予以反对的申明时，意味着同时许可中国
期刊网等具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。但使用者必须向权利人支付报酬。
特定情形下信息网络传播权的默示许可不仅可行，而且必要。其一，这符合网络技术的特征，符合信息网络传播权的内在机理。“由于网络是一个极为开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传播，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。对于网络作品权利人意思表示的，应当推定对其作品的默示许可。”(19)例如在BBS上发表文章，可以推定作者愿意通过互联网发布、传播其作品。信息网络传播权一方面应理解为是权利人控制作品在网络传输中法律上之力的肯定，但同时也应满足作者和公众信息自由、信息共享以及自我实现的需要。因而，“网络通常被视为公共信息的传播媒介，网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。”(20)所以允许网络服务商一定条件下的行为属于默示许可，从而限制信息网络传播权的行使，符合技术发展和立法理念的双重原理。其二，这不违背著作权自动产生原理，也并非否定对信息网络传播权的保护。作品创作完成，不论作者有无提出登记或要求著作权的声明，依照自动取得的原理，他都将拥有对作品的著作权，但是著作权是包含各种精神权利和经济权利的权利束，对其中一种或几种权利进行限制，并不影响其他权利的存在。由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果，当著作权利益平衡被打破以后，采取一些措施限制该新型权利的运作，也不会影响到著作权中的其他权利。由于默示许可要求从权利人的特定行为中推定其对信息网络传播权的自由使用或处分，所以只要在法律上将默示许可限制在一定范围内，则不会影响对权利人其他权利的保护。
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注释：
①著作权法在英美法国家称为版权法，著作权在英美法国家称为版权，本文为简便起见，在没有特别场景的情形下，对以上两对概念没有进行区分，视为同义词。
②Andrea Antonell,“Applicable Law Aspects of Copyright Infringement 'On The Internet :What Principles Should Apply?”In Singapore Journal of Legal Studies, July 2003.
③M. D. FLA, 1993; N. D. CAL, 1994; N. D. CAL.1995.
④Information Infrastructure Task Force, The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Sept. 1995.
⑤德国《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令》，对该法的详细介绍，可查阅：http://www. angelaw. com。
⑥Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society。
⑦安德烈.克勒韦.欧盟关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令[J].版权公报，2001,(1).
⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market。
⑨严明.法国议会通过电子信息产品版权保护法案[DB/OL].新华网，2006-07-02.
(10)米哈依.菲彻尔(Mihaly Ficsor).21世纪到来之际的版权和有关权（上）[J].著作权，1999,(1).
(11)关于我国学者的争论，可以参见参见郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京：法律出版社，200.229.鲍永正.电子商务知识产权法律制度研究[M].北京：法律出版社，2003.19-20.阿拉木斯.关于“信息网络传播权”及其他[J].电子知识产权，2002， (1).乔生.我国信息网络传播权与传统著作权之比较[J].政法论坛，2004，(2).黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京：法律出版社， 2003.72.
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） (12)张今.略论网络传播权立法的价值取向[D].
中南财经政法大学“网络时代著作权保护”国际研讨会提交论文。
(13)See Thoms Dreier, Copyright Law and Digital Exploitation of Works(1997), Available at www. ipa-uie. org。
(14)约纳森.罗森诺.网络法：关于因特网的法律[M].北京：
中国政法大学出版社，2003.36-37.
(15)塞弗里纳.迪索利耶.数字环境下的版权和信息的获取[J].版权公报，2000,(4).
(16)吴汉东.网络传播权与网络时代的合理使用[D].中南财经政法大学“网络时代著作权保护”国际研讨会提交论文。
(17)薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.155.
(18)宋慧献.超星：执着与求索[J].中国版权，2004,(4).
(19)蒋志培.入世后我国知识产权法律保护研究[M].北京：
中国人民大学出版社，2002.199.
(20)陈传夫.国家信息化与知识产权[M].武汉：湖北人民出版社，2002.91.
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